Том первый. Глава III

Права человека и безопасность страны1

Ицхак Замир

Посвящается памяти Менахема Белтмана, студента-отличника факультета юриспруденции Еврейского университета в Иерусалиме, погибшего в автокатастрофе в 1989 году. Менахем Белтман помогал автору в подготовке данной статьи.

Более полувека назад было основано Государство Израиль. В Декларации независимости государства сказано, что оно осуществит полное общественное и политическое равноправие всех своих граждан без различия религии, расы или пола. В то время страна сражалась за свою свободу, и война эта до сих пор не закончена: безопасности Израиля и поныне угрожают внутренние и внешние факторы. Длящаяся уже более пятидесяти лет, без перерыва, борьба за безопасность имеет свою цену. Среди прочего, ее ценой стало некоторое ущемление прав и свобод личности. Например, право на свободу слова, и не только в Израиле, может быть ограничено военной цензурой, о чем свидетельствует высказывание английского судьи, постановившего в 1918 году, что «войну не ведут, руководствуясь принципами “Хартии вольностей”».

В данной статье исследуется ситуация, сложившаяся как результат противоречия между интересами безопасности страны и задачей повсеместного соблюдения прав человека. В этих целях будет проанализировано, в какой мере судебная система отдает предпочтение соображениям безопасности относительно интересов соблюдения прав человека, чем она аргументирует данное предпочтение, а также возможно ли достижение баланса между этими интересами.

1. Приоритет интересов безопасности страны

Принято считать, что вопросы национальной безопасности важнее всех прочих интересов. Невозможно сохранить жизнь, не заботясь о безопасности. Если не обеспечена сохранность жизни, все остальные интересы – в таких областях как экономика, здравоохранение, образование и даже право – теряют смысл. В отличие от юриспруденции, являющей собой в некотором смысле абстракцию, понятие безопасности весьма осязаемо. Бомбы и кровь кричат во весь голос, как правило, убеждая больше, чем любые законы и слова. И даже с моральной точки зрения потребность многих в сохранении жизни важнее потребности индивида в свободе.

Таково положение дел в любой стране, какой бы просвещенной она ни была. К примеру, в США во время Второй мировой войны одного лишь опасения угрозы безопасности страны, не подкрепленного никакими доказательствами, было достаточно, чтобы изгнать десятки тысяч граждан японского происхождения, проживавших на западном побережье, из своих домов и заточить их на годы в лагерях для интернированных лиц; и все это – без предъявления обвинений и судебных разбирательств. В этот же период британские власти действовали похожим образом в отношении жителей немецкого происхождения, среди которых были и беженцы, спасавшиеся в Англии от нацистского режима. В обоих государствах суды, для которых права человека, как правило, служат «огненным столпом», выносили ученые вердикты, в которых объясняли, почему не следует вмешиваться в решения ответственных за безопасность ведомств2.

На первый взгляд, такой подход очевидно должен доминировать и в Израиле. Угроза существованию страны в Израиле гораздо ощутимей и значительней, чем в западных демократиях, причем опасности подвергается как существование нации в целом, так и жизнь каждого конкретного индивида. Катастрофа, обрушившаяся не так уж давно на еврейский народ, стала еще одним доказательством реальности этой угрозы. Кровопролитный террор напоминает о ней изо дня в день. Несомненно, национальная безопасность заслуживает к себе приоритетного отношения в Израиле более, чем в других странах.

Поэтому, когда сталкиваются интересы обеспечения национальной безопасности и соблюдения какого-либо из прав человека, при том, что нет возможности привести эти интересы в соответствие друг с другом, соображения безопасности страны, как правило, одерживают верх; в этом случае жизненные интересы важнее всех остальных. Пользуясь широкой поддержкой, данный подход принят в судебной системе как Израиля, так и других стран3. Однако в действительности подобное столкновение интересов случается крайне редко. Как правило, в большинстве случаев удается найти «золотую середину», и не возникает необходимости приносить права человека в жертву безопасности страны. Между ними можно создать баланс, сведя нарушение прав человека к минимуму. В некоторых случаях можно сократить нарушение прав человека, вообще не задевая при этом интересов безопасности страны, тогда как в других ситуациях подобное сокращение определенным образом скажется на нуждах безопасности. Готовность смириться с подобным ущербом обусловлена масштабным видением национальных интересов. Иными словами: только видение, сочетающее заботу о безопасности с другими национальными интересами – такими как сохранение демократического режима, в основе которого лежат свободы личности, – позволит считать оправданным определенный ущерб, наносимый безопасности ради соблюдения этих интересов. В рамках подобного виденья безопасность наделена относительным, а не абсолютным приоритетом. Интересы безопасности тоже имеют свой предел, не являющийся незыблемым; он способен сдвигаться в зависимости от важности интересов, противопоставляемых им, или же в зависимости от степени грозящего им ущерба, до тех пор, пока между этими противоположными интересами не будет достигнут надлежащий баланс.

В Государстве Израиль достижение баланса между интересами безопасности и соблюдением прав человека сопряжено с серьезными трудностями. Особые условия, в которых находится страна, подталкивают к радикальному подходу, наделяющему безопасность абсолютным приоритетом по отношению ко всем прочим интересам и, таким образом, позволяющему не утруждать себя поиском баланса между ними. Подобный подход проявляется как среди широких слоев населения, так и в кругах власти. Не обошел он также Кнессет и Верховный суд. К примеру, спустя несколько лет с момента основания государства судья М. Зильберг декларировал: «Нужды безопасности являются самыми важными, и даже одно лишь подозрение – искреннее и серьезное – в том, что им может быть нанесен ущерб, способно отмести в сторону все прочие соображения, какими бы они ни были»4. Примерам применения подобного подхода нет числа. В частности, выяснилось, что в течение многих лет сотрудники Общей службы безопасности (ШАБАКа) систематически давали в судах ложные показания, делая это, якобы, из соображений безопасности страны. Свидетельствуя перед Комиссией Ландоя, проводившей проверку методов расследования в ШАБАКе, руководители Службы аргументировали это серьезное нарушение закона следующим образом: «Следствие, направленное на раскрытие террористических актов и их предотвращение, являет собой священную миссию, оправдывающую применение любых средств»5.

Это высказывание служит индикатором проблемы. По-видимому, ни в одной области, за исключением сферы безопасности, не найдется человек или организация, которые бы утверждали, что выполнение их обязанностей оправдывает любые средства. Это высказывание также наглядно демонстрирует подстерегающую общество угрозу: от лозунгов, возвеличивающих безопасность, не долог путь к радикализму, ставящему под сомнение – без необходимости и неоправданно – другие интересы, включая власть закона и права человека.

Как же справиться с этой угрозой? В том, что касается юриспруденции, ответ будет простым и ясным: интересы безопасности подчинены закону. Нельзя действовать во имя безопасности, нарушая при этом закон. К такому однозначному выводу пришла Комиссия Ландоя, расследовавшая «дело ШАБАКа». Охарактеризовав практику дачи в суде ложных показаний как «идеологическое правонарушение»6, комиссия пришла к следующему выводу: «Руководство Службы оказалось не в состоянии понять, что любые действия, направленные на обеспечение безопасности, какими бы жизненно важными они ни были, не ставят их исполнителей выше закона»7. Она также добавила, что если в определенном вопросе закон не отвечает интересам безопасности, то можно и должно изменить этот закон соответствующим образом, но нарушать существующий закон ни в коем случае не следует8.

Однако этот простой и четкий ответ является лишь частичным. В сфере юриспруденции немало тяжелых вопросов остаются открытыми. Во-первых, до какой степени можно изменять закон в том, что касается безопасности? Иными словами, до какой степени законодательной власти может быть позволено нарушать права человека (или разрешать их нарушение) во имя безопасности страны? Во-вторых, даже если ответственным за обеспечение безопасности ведомствам были даны полномочия, позволяющие им ущемлять права человека, как именно следует применять эти полномочия на практике? С данной проблемой сталкивается исполнительная власть, обычно наделенная полномочием принимать решения, основывающиеся на субъективной оценке ситуации; этим полномочием она может воспользоваться, исходя из обстоятельств, сокращая или увеличивая ущерб, наносимый правам человека.

Помимо этого, вопрос о желательном балансе между интересами безопасности страны и соблюдением прав человека до сих пор остается открытым не только в области юриспруденции, но и в других сферах, в особенности в том, что касается системы ценностей. В какую систему ценностей вписывается утверждение, что национальная безопасность является высшим интересом, которому подчинены все прочие соображения, и посему обеспечение безопасности страны оправдывает любые средства? Чтобы отреагировать на это утверждение, следует сначала прояснить значение национальной безопасности в сравнении с другими интересами.

2. Интересы национальной безопасности в сравнении с другими интересами

Прежде всего, следует отметить, что национальная безопасность, хотя и служит условием существования страны, не является при этом самоцелью – ведь и сам факт существования также не является самоцелью, но служит условием достойного бытия. Декларация независимости, написанная в разгар войны за существование страны, не ограничивалась провозглашением государства; в ней также было сказано, что это государство «будет зиждиться на основах свободы, справедливости и мира, в соответствии с идеалами еврейских пророков». Если, борясь за безопасность, мы принесем ей в жертву принципы свободы, справедливости и мира, то победа в этой борьбе будет пирровой. Существование может и не оправдать себя, поэтому нельзя рассматривать национальную безопасность, пусть и являющуюся условием существования государства, как его единственный интерес. Следует приложить все усилия, чтобы обеспечивать безопасность страны, соблюдая, насколько это возможно, прочие национальные интересы, включая свободу, справедливость и мир. Полное подчинение этих интересов задачам национальной безопасности может привести к тому, что общество будет влачить порабощенное существование.

Сказанное выше тем более верно в случаях, когда интересы безопасности не являются жизненно важными. Распространенная тенденция отождествлять национальную безопасность с существованием страны – тенденция, способная оправдать любые радикальные действия, совершаемые во имя безопасности, – ошибочна и опасна. Национальная безопасность являет собой широкое понятие, включающее множество интересов, часть из которых крайне важны, а часть – важны в меньшей степени. Лишь в редких случаях, в особенности в военное время, может идти речь об интересах безопасности, имеющих жизненно важное значение. Как правило, и даже в большинстве случаев, это – интересы второстепенной важности. В подобной ситуации, вред, который может быть причинен национальной безопасности, будет незначительным в сравнении с ущербом, который будет нанесен другим интересам. Именно относительная важность интересов безопасности в конкретных обстоятельствах должна определять, как следует сбалансировать эти и другие интересы. В определенных ситуациях этот баланс может подразумевать предпочтение частных интересов (с тем, чтобы предотвратить причинение человеку серьезного вреда) интересам безопасности, если в данных обстоятельствах последним будет нанесен лишь незначительный ущерб.

Более того, когда какое-либо из прав человека оказывается противопоставленным безопасности страны, может показаться, что речь идет о противопоставлении частных интересов национальным. Будучи выигрышным для силовых структур, такое видение является ошибочным, поскольку приводит к нарушению баланса между интересами. Правильное видение подразумевает, что права человека также являются национальным интересом. Свобода слова, например, являет собой интерес не только индивида, но и всего общества. Общество состоит из индивидов, и то, чего сегодня лишают отдельного человека, завтра может быть отобрано у остальных. Кроме того, общество, как целое, также заинтересовано в свободе слова, оно имеет право услышать мнение индивида, и это также является национальным интересом, который следует оберегать. Таким образом, противопоставление свободы слова безопасности страны предполагает достижение баланса между двумя интересами, каждый из которых имеет общенациональное значение9.

Необходимость достижения баланса между этими интересами вызвана не только важностью соблюдения прав человека, но и угрозой, с которой сопряжены интересы безопасности. Процитируем известное наблюдение лорда Актона (1834–1902): «Власть развращает, а абсолютная власть развращает абсолютно». В сфере безопасности вероятность подобного развития событий гораздо выше, чем в прочих областях. Ни в одной другой области деятельности концентрация мощи и полномочий не приближается по своим характеристикам к абсолютной силе подобно тому, как это происходит в военной сфере. Опасность, с которой сопряжена эта сила, особенно велика из-за густого покрова секретности, которым окутана данная сфера. Общественность, ожидающая получить объяснение тем или иным радикальным действиям, предпринятым властью, как правило, готова отказаться от своих намерений, когда речь заходит о подобных действиях, совершаемых в сфере безопасности. Она с пониманием встречает аргумент, что секретность в этой сфере существует ей же во благо. Сочетание силы и секретности – в особенности, когда оно опирается на поддержку общества – чревато бедами: дорога к национальной безопасности, даже будучи вымощенной благими намерениями, может привести к трагедиям и даже к тирании. Большинство тоталитарных режимов оправдывало укрепление своей власти и подавление инакомыслия заботой о национальной безопасности. Но нет необходимости обращаться к примеру тоталитарных режимов, ибо, как показывает опыт, и во многих просвещенных странах актуальна угроза злоупотребления интересами безопасности, совершаемого, зачастую, исходя из искреннего стремления послужить на благо государства. Соображения секретности не оставляют общественности другого выбора, кроме как полагаться на порядочность и здравый смысл чиновников, ответственных за безопасность. Эти чиновники, в свою очередь, используют данные им полномочия, чтобы максимально обеспечить национальную безопасность, не считая себя обязанными сочетать выполнение данной миссии с заботой о соблюдении прав человека или других интересов10.

Судья Верховного суда США Уильям Брэннен в своей лекции, прочитанной в декабре 1987 года, рассмотрел, насколько в США во времена войн и общенациональных кризисов соблюдаются права человека11. По его словам, изучая историю Соединенных Штатов, можно придти к выводу, что на ее протяжении во времена подобных кризисов права человека не раз нарушались, причем происходило это не на основе выверенных и обоснованных решений, а в результате возникшей паники и не всегда обоснованных страхов. Всякий раз, когда кризис миновал, выяснялось, что ущемление гражданских прав было неоправданным. Так произошло и с массовыми арестами граждан японского происхождения, совершенными в ходе Второй мировой войны: комиссия Конгресса впоследствии установила, что в отношении этих граждан была допущена вопиющая несправедливость. Опасение, что они могут нанести вред национальной безопасности США, не имело никаких оснований. По всей видимости, это было известно и силовым структурам. Решение произвести аресты сочетало в себе – по утверждению комиссии – расизм, военную истерию и фиаско государственного руководства, мстившего за то, что оно не сумело предвидеть и предотвратить нападение на Перл-Харбор 7 декабря 1941 года12. В завершение своих слов судья У. Брэннен подчеркнул, что история США «демонстрирует, что предполагаемая угроза национальной безопасности, которая в дни кризиса приводит к жертвованию правами человека, зачастую преувеличена и не имеет фактического подтверждения»13.

На первый взгляд, опыт США может послужить Израилю утешением. Если таково положение вещей в Соединенных Штатах, служащих в глазах всего мира эталоном свободной страны, что же говорить об Израиле? И все же сравнение с США и другими демократическими странами не всегда выигрышно. Действительно, угроза безопасности, перед лицом которой находится Израиль, более долговременна и тяжела, чем та, которую, [по крайней мере – до недавних пор], испытывали Соединенные Штаты. Однако именно тот факт, что в случае Израиля эта угроза постоянна, обязывает его проявлять большую, чем другие страны, осторожность в вопросах, касающихся прав человека. К примеру, США и Великобританию отличает многовековая традиция демократии и уважения гражданских свобод; в Израиле же ситуация иная. В США и Великобритании, когда закон предусматривает ограничения прав человека в период чрезвычайного положения, срок действия данных полномочий обычно лимитирован и не превышает нескольких лет, как в случае Второй мировой войны, но в Израиле все иначе. Существует опасность, что подобные полномочия, установленные в период чрезвычайного положения, станут постоянными и не исчезнут из законодательства, ведь само по себе чрезвычайное положение, введенное еще в 1948 году – перманентный фактор в Израиле. Таким образом, израильское законодательство может вобрать в себя драконовские распоряжения, выполнение которых оправданно во время войны или иной подобной угрозы безопасности, но не на протяжении многих десятилетий, из которых лишь небольшие периоды могут реально считаться ситуациями чрезвычайного положения.

Рассмотрим, к примеру, полномочия введения режима чрезвычайного положения, узаконенные во время Войны за независимость14. Радикальные полномочия, позволяющие правительству ввести этот режим, противоречащий принимаемым Кнессетом законам и правам человека, оправданы в ситуации, которая действительно может считаться чрезвычайной. Но оправданы ли они на протяжении длительного периода затишья между войнами? Однако, появившись в экстремальный момент, эти полномочия остаются в силе и по сей день; а чрезвычайное положение, объявленное в период Войны за независимость, не отменено до сих пор. На практике, министры использовали данные полномочия, главным образом, не против врагов Израиля, но против трудящихся, объявлявших акции протеста и забастовки, однако правомерно спросить: для подобных ли целей министры были наделены вышеназванными полномочиями в 1948 году? Следует ли применять эти полномочия для подобных целей? Представляется очевидным, что лучше было бы оговорить меры, применяемые в отношении протестов и забастовок, в специальном законе. Данная ситуация наглядно демонстрирует возможность злоупотребления полномочиями, некогда заложенными в законодательстве и не имеющими срока истечения, а тем временем способными послужить власти инструментом в ситуациях, не имеющих ничего общего с чрезвычайным положением, вызванным проблемами безопасности15.

Все вышесказанное не имеет своей целью принизить значимость проблем национальной безопасности. Задачей автора было лишь указать на сопряженную с этим угрозу – угрозу того, что полномочия, данные законом с целью обеспечения национальной безопасности, будут использованы для других целей; что их будут применять неумеренно и необоснованно, за счет других интересов; и что при реализации этих полномочий не будет соблюден надлежащий баланс между интересами коллектива и правами личности.

Чтобы свести эту угрозу к минимуму, необходимо придерживаться следующих мер предосторожности: во-первых, следует обозначить пределы данных полномочий, делая это максимально продуманно, руководствуясь реальными соображениями безопасности и избегая решений, вследствие которых вышеупомянутые полномочия станут гипертрофированными и почти безграничными. Во-вторых, следует ввести механизм внешнего контроля, который бы позволил эффективно ревизовать применение полномочий и выяснять, было ли оно правомерным.

В этой связи представляется важным рассмотреть ситуацию, сложившуюся в законодательстве и судопроизводстве. В первом случае следует выяснить, сохранила ли законодательная власть надлежащий баланс между интересами безопасности и соблюдением прав человека, наделяя полномочиями силовые ведомства. Во втором случае уместно задать вопрос, какими нормами руководствуются суды и каковы их реальные возможности в том, что касается предотвращения злоупотреблений полномочиями в сфере безопасности16.

3. Законодательная сфера

В мире, наверное, не найдется страны, не закрепившей в своей конституции [пусть и декларативное] положение о соблюдении прав человека. В Израиле, как известно, нет конституции, нет и закона, гарантирующего соблюдение прав человека. [В 1992 году Кнессетом был принят Основной закон о свободе и достоинстве человека, однако такие важнейшие права, как право на свободы слова, печати, совести, митингов и организаций, не закреплены в нем]. Эти права существуют в Израиле не «в силу закона», а как бы «помимо закона». Именно суд постановил, что каждый человек обладает правом, корни которого не ясны до сегодняшнего дня, делать все, что не запрещено законодательством. Однако в отсутствие конституции, законодательный орган – сам или посредством других ведомств – может ограничить это право по своему усмотрению.

Действительно, законодательные органы мандата, далекие от демократических принципов, считали нужным сурово ограничивать права человека. Их первоочередной задачей, как и основной задачей любой колониальной власти, было обеспечение собственной безопасности и строгого общественного порядка, поэтому в самом понятии прав человека они уже видели угрозу. Не удивительно, что Ордонансом о прессе17 запрещалось печатать или выпускать в свет любую газету, не заручившись разрешением окружного губернатора18. Согласно тому же Ордонансу, британский Верховный комиссар обладал правом безо всякого предупреждения прекратить выпуск газеты на любой срок, если в ней публиковались материалы, способные – по мнению Верховного комиссара – составить угрозу общественной безопасности. То же относилось и к газетам, опубликовавшим неверную информацию или слухи, которые могли – опять же, по мнению Верховного комиссара, – вызвать панику или стать причиной настроений отчаяния и безнадежности19. Другими ордонансами был основан Совет по контролю над фильмами и пьесами, членов которого также назначал Верховный комиссар, и запрещалось демонстрировать любой фильм или пьесу без его санкции, причем четких критериев, которые бы регулировали принятие решений данным Советом, выработано не было20. Другой ордонанс, в котором определялось тяжелое преступление – призыв к бунту, включал в это определение, среди прочего, публикацию материалов, способных вызвать ненависть и презрение к властям или стать причиной нелояльности к ним, или же породить недовольство среди жителей страны21. К этим антидемократическим распоряжениям можно добавить многочисленные постановления, ограничивавшие свободу слова и, фактически, сводившие ее на нет22.

Самый тяжелый удар по правам человека мандатные власти нанесли, обнародовав в 1945 году Уложения об обороне (чрезвычайные ситуации), которые были изданы, чтобы облегчить их борьбу с национальным движением еврейского ишува, боровшимся за государственную независимость. Согласно Уложениям, любой уполномоченный военный командир наделялся почти неограниченными полномочиями запрещать и наказывать по собственному усмотрению: арестовывать без суда на неопределенный срок и выдворять из страны, накладывать запрет на публикацию газет и книг, конфисковать и сносить дома, закрывать для въезда и выезда территории и так далее. Особую тяжесть Уложениям придавало то, что в них не предпринималось ни малейшей попытки достижения баланса между нуждами безопасности и правами человека, что они позволяли властям действовать по собственному усмотрению, не останавливаясь ни перед чем, и что они не предполагали никакой механизм контроля, направленный на борьбу со злоупотреблением данными широчайшими полномочиями23.

Еврейский ишув с гневом отреагировал на Уложения об обороне. Ведущие юристы, казалось, состязались меж собой в их осуждении. Яаков Шимшон Шапира (1902–1993), в дальнейшем – юридический советник правительства и министр юстиции Государства Израиль, заявил: «Уложения об обороне, установленные мандатным правительством, есть ни что иное, как подрыв основ судопроизводства в стране»24. Доктор Бернард Джозеф (Дов Йосеф, 1899–1980), впоследствии также занимавший пост министра юстиции, настаивал, что «нельзя требовать от гражданина уважать закон, который сам по себе является незаконным»25. Доктор Менахем Дункельблюм, бывший главой профсоюза еврейских адвокатов в Эрец-Исраэль, а затем – судьей Верховного суда Израиля, утверждал, что «Уложения об обороне являют собой пренебрежение элементарными понятиями закона, справедливости и судопроизводства, … абсолютный произвол административных и военных властей»26.

Основываясь на приведенных высказываниях, можно было бы ожидать, что, как только будет создано Государство Израиль, драконовские Уложения отменят незамедлительно; но этим ожиданиям не суждено было сбыться. Действительно, израильскими законодателями предпринимались немногочисленные попытки отменить эти Уложения (в 1966 году в ходе одной из подобных попыток Яаков Шимшон Шапира заметил, что этому документу «не место в израильском своде законов»27); однако все они не увенчались успехом28. Раз за разом утверждалось, что в ситуации, в которой находится Израиль, без подобных Уложений обойтись невозможно. Они остаются в силе и по сей день.

Позиция Кнессета в том, что касается Уложений об обороне, служит характерным примером его отношения к мандатному законодательству в целом. Хотя в момент основания государства интеграция всего мандатного свода законов в израильское законодательство и была очевидной необходимостью29, связанной с задачей избежать хаоса и неразберихи и обеспечить преемственность власти, со временем эта необходимость себя исчерпала. Однако мандатное законодательство, ограничивающее права человека, – и речь идет не только об Уложениях об обороне – действует до сих пор. К примеру, положения мандатного закона, сильно ограничившего свободу слова, сохранились в своде израильского законодательства в своем первозданном виде.

Не существует никаких причин, за исключением косности мышления и удобства для властей, которые бы оправдывали сложившуюся ситуацию. Да и чем сегодня можно оправдать существование Ордонанса о прессе в варианте, изданном семьдесят с лишним лет назад и наделяющем власти полномочиями прекратить выпуск газеты, если в ней были опубликованы «неверная информация или слухи», которые, по мнению министра внутренних дел, способны «вызвать панику или стать причиной отчаяния»?30 И почему следует и дальше пользоваться полномочиями, оговоренными в Ордонансе о коммерческих компаниях, согласно которым министр юстиции имеет право запретить образование той или иной фирмы «исключительно по собственному усмотрению»?31 И не настало ли время несколько ограничить непомерные полномочия министра финансов, позволяющие ему реквизировать земли, – согласно Ордонансу о землях (приобретение для общественных нужд) от 1943 года?32

Вместе с тем, на все вышесказанное можно возразить, что в столь значимой и деликатной области как безопасность, власти – во имя заботы о благе общества – не следует отказываться от данных ей широких полномочий. А посему нецелесообразно, как неоднократно утверждалось, отменять мандатные Уложения об обороне. Насколько обоснованным следует считать подобное возражение?

Представляется, что отмена этих Уложений все-таки возможна. Это известно как правительству, так и Кнессету, и даже было ими доказано – в вопросе административных арестов. Превентивный административный арест наносит удар по бесценному для любого гражданина праву – праву на свободу – самым тяжелым образом, без суда, где человек мог бы доказать свою невиновность. Несмотря на это, просвещенные страны, а также международное право, признают, что нужды национальной безопасности могут оправдать применение административных арестов. В сложившейся в Израиле ситуации вероятность подобных арестов нельзя исключить. Действительно, мандатные Уложения об обороне позволяли военным помещать человека под административный арест, при этом не защищая его от злоупотребления этим полномочием33. Только спустя более чем тридцать лет, в 1979 году, по инициативе тогдашнего министра юстиции Шмуэля Тамира (1923–1987) Кнессет обеспечил гражданина такой защитой, издав Закон о полномочиях в чрезвычайной ситуации (аресты). Данный закон отменил полномочие помещать человека под административный арест, оговоренное в мандатных Уложениях об обороне, при этом введя его снова в иной версии. В пояснении к законопроекту утверждалось, что «в положении осады, в котором находится государство с момента его провозглашения, не следует отказываться от особых средств, предназначенных для защиты от тех, кто замышляет его уничтожить. И все же невозможно примириться с тем, что подобным средством служат столь радикальные Уложения»34.

В данном ключе закон регулирует полномочия заключения под арест, в значительной мере гарантируя, что они будут применяться должным образом. Среди прочего, закон гласит, что выдать ордер на административный арест имеет право только министр обороны, а не кто-либо из армейских офицеров; что административно арестованный должен в обязательном порядке предстать перед председателем окружного суда в течение 48 часов после задержания, а затем – каждые три месяца или даже чаще, в зависимости от того, как решит судья; и что «председатель окружного суда отменит ордер на арест, если ему будет доказано, что решение об аресте не было продиктовано значимыми интересами безопасности государства или его граждан, или не было чистосердечным, или было вынесено исходя из соображений, не имеющих отношения к делу»35.

Дух и суть закона об административных арестах были выражены Верховным судом Израиля следующим образом: «В утвержденном Кнессетом законе была предпринята попытка … установить баланс между двумя задачами: с одной стороны, наделить тех, на кого возложена забота о безопасности страны, полномочиями, позволяющими защитить ее от подпольных формирований, которые представляют собой серьезную угрозу и с которыми невозможно бороться с помощью обычных юридических процедур; с другой стороны, создать механизм судебного контроля, который сможет гарантировать, что власти не станут злоупотреблять этими полномочиями или без необходимости пользоваться ими»36.

Данный закон может послужить примером увенчавшейся успехом искренней попытки достижения баланса между нуждами безопасности и принципами свободы. Ему следовало бы стать эталоном для последующих сбалансированных законов, которыми бы постепенно заменялись мандатные Уложения об обороне – до тех пор, пока пятно этих правил не было бы окончательно смыто с израильского законодательства. В этом направлении была предпринята лишь одна подобная попытка. Вскоре после утверждения закона об административных арестах, Министерством юстиции был подготовлен проект закона, призванного упорядочить выдачу так называемых «ограничительных» ордеров. Сегодня подобные ордера выдаются в силу Уложений об обороне, позволяющих армейским офицерам ограничивать передвижение гражданина пределами определенного населенного пункта, предписывать ему являться в полицейский участок, лимитировать его контакты с другими лицами и так далее37. В законопроекте предлагалось урегулировать полномочия выдачи ограничительных ордеров, обеспечив возможность судебного контроля над ними, – по образу и подобию закона об административных арестах. Однако сопротивление политической системы, возникшее под воздействием ответственных за безопасность структур, пресекло эту попытку в зародыше: власть предпочла удобство неограниченных действий, отвергнув идею полномочий, подлежащих контролю. Как следствие, ограничительные ордера, выдаваемые в соответствии с мандатными Уложениями об обороне, продолжают оставаться рутинным явлением израильской действительности. При этом возможность эффективного судебного контроля над ними гораздо ниже той, что существует в отношении административных арестов. В итоге, закон об административных арестах стал исключением, своего рода «осечкой», а позорные мандатные Уложения и по сей день продолжают угрожать свободе граждан страны38.

Из всего вышесказанного следует, что израильская законодательная власть потерпела двойное фиаско. Во-первых, на протяжении пятидесяти с лишним лет с момента обретения страной независимости она не сумела привести мандатные законы в соответствие с изменениями, возникшими в результате образования демократического государства. Израильское законодательство до сих пор включает в себя колониальные по духу мандатные ордонансы, ограничивающие права человека в гораздо большей степени, чем это принято в других демократических режимах. Во вторых, она не преуспела в создании полноценного закона о правах человека, которого нет до сих пор. Таким образом, с юридической точки зрения, в том, что касается прав индивида, Израиль не относится к числу наиболее передовых стран мира39.

4. Судебные решения

Государство Израиль преодолело проявившееся на законодательном уровне отставание в области прав человека главным образом благодаря Верховному суду. Совокупность решений, добавленная судебной властью к мандатному своду законов – как если бы на ствол одного дерева водрузили ветвь другого – кардинально изменила израильское право. Отказываясь исходить в своих решениях из буквального смысла мандатных законов, суд встал на путь интерпретации. Он предположил, что истинным намерением законодателей – даже при издании казалось бы ущемлявших свободы законов – было соблюдение и уважение прав человека40, и, исходя из данной предпосылки, обязал все органы власти сообразовывать свои действия с этими правами, о каких бы полномочиях ни шла речь. В случаях, когда возникало противоречие между правами индивида и интересами общества, суд требовал от власти найти баланс между этими противоположностями. Именно баланс интересов служит главным юридическим критерием, призванным защитить права человека. В соответствии с этим критерием, власти не дозволяется нарушать права человека в большей мере, чем допустимо в конкретных обстоятельствах. Степень же допустимости определяется в конечном итоге не исполнительной, а судебной ветвью власти. Например, суд постановил, что можно ограничивать свободу слова – в интересах обеспечения безопасности государства и его граждан – только если существует высокая вероятность реальной угрозы этим интересам41. Аналогичные критерии применяются и для защиты других свобод. Таким образом, Государству Израиль удалось – в отсутствие конституции и при наличии враждебного гражданским свободам законодательства – обеспечить соблюдение прав человека на своей территории. Это стало колоссальным достижением, – особенно если учитывать опасности и трудности, сопровождающие Государство Израиль с момента его основания, – которым граждане страны могут гордиться и за которое они должны быть признательны Верховному суду.

Однако вопрос состоит в том, насколько декларируемое положение вещей – возникшее как результат совокупности судебных решений – оказывается релевантным в ситуации, когда задача соблюдения прав человека противоречит интересам безопасности страны. Отстаивал ли Верховный суд (и если да, увенчались ли его усилия успехом) права человека в таких деликатных ситуациях, подобно тому, как это происходило в других случаях?

Основополагающий ответ на этот вопрос был дан Верховным судом сразу после провозглашения независимости Государства Израиль. В разгар Войны за независимость, на основании мандатных Уложений об обороне, был заключен под административный арест арабский житель Яффо. В соответствии с Уложениями, заключенный имел право опротестовать свой арест в апелляционной комиссии. Однако на тот момент апелляционная комиссия еще не была создана, и, таким образом, арестованный этого права лишился. Как следствие, Верховный суд постановил аннулировать арест и освободить заключенного. Судья И. Ольшан заявил:

«Государственные структуры должны подчиняться закону, подобно рядовым гражданам. Власть закона является одним из столпов государства. Государству и обществу будет нанесен тяжкий вред, если власти будут пользоваться предоставленными им законодателями полномочиями, полностью пренебрегая – пусть даже и временно – установленными законодателями ограничениями на применение данных полномочий. Действительно, безопасность государства, для обеспечения которой требуется арестовать гражданина, важна не менее, чем соблюдение прав человека. Однако если обе эти цели могут быть достигнуты, не следует игнорировать ни одну из них»42.

В этих словах, как в капле воды, отражен подход, принятый Верховным судом за основу своей деятельности. Во-первых, власти – как в целом, так и непосредственно в сфере национальной безопасности – подчинены закону. На протяжении всех лет существования Государства Израиль Верховный суд твердо отстаивал этот стержневой принцип. Рассматривая иск против подписанного президентом страны помилования чиновников, замешанных в «деле ШАБАКа», тогдашний председатель Верховного суда Меир Шамгар заявил: «Национальная безопасность также зиждется на власти закона»43; а впоследствии занявший эту должность судья Аарон Барак добавил к вышесказанному: «Безопасности без закона не существует. Власть закона являет собой составляющую национальной безопасности»44.

Однако, приняв за основу своей деятельности данный подход, суд не остановился на достигнутом. Он счел недостаточным принцип власти буквы закона (так называемый «принцип власти формального закона»), обязывающий силовые ведомства действовать в рамках, установленных юридическими формулировками. Эти рамки настолько широки, в особенности в сфере безопасности, что в них укладываются практически любые действия данных организаций. Ущерб, наносимый силовыми ведомствами правам человека, в большинстве случаев не является итогом превышения полномочий. Наоборот, он представляет собой последствие применения полномочий и, в особенности, последствие принимаемых теми или иными служащими субъективных решений, которые не выходят за установленные законом рамки. В этом контексте кардинальным становится вопрос, какими соображениями должны руководствоваться служащие государственных ведомств, принимая решения, основанные на предусмотренной законом субъективной оценке ситуации. Ответ на данный вопрос следует из принципа власти закона в широком смысле этого понятия (также называемого «принципом власти сути закона»). Исходя из этого принципа, ведомство обязано в своих решениях в должной мере руководствоваться также и заботой о правах человека. Выражаясь словами судьи Ицхака Ольшана ,
«безопасность государства … важна не менее, чем соблюдение прав человека. Если обе эти цели могут быть достигнуты, не следует игнорировать ни одну из них».

Чтобы гарантировать власть закона в широком смысле этого понятия, Верховный суд прилагает особые усилия, чтобы контролировать субъективные решения, принимаемые в сфере национальной безопасности. Постепенно была выработана целая система норм и установок, с тем, чтобы направлять и ограничивать действия силовых ведомств, не позволяя им злоупотреблять своими полномочиями. С течением времени Верховному суду удалось приравнять нормы, действующие в этой области, к нормам, распространяющимся на все прочие сферы администрирования, такие как образование, здравоохранение, регистрация бизнесов и т.д. В соответствии с данными установками, силовые ведомства должны применять свои полномочия, руководствуясь чистосердечными соображениями пользы дела; соблюдать принципы справедливости; основывать свои действия на достоверных доказательствах; принимать в расчет исключительно релевантные доводы, соответствующие задачам, ради которых был издан закон; а также поступать благоразумно – в особенности в тех случаях, когда суд наделяет чиновников данного ведомства правом действовать по своему усмотрению – с тем, чтобы осуществить достижение баланса между интересами безопасности страны и задачей соблюдения прав человека45.

В том, что касается прав человека, введение данных норм являет собой существенный успех судебной системы. Однако, с другой стороны, этот подход вызывает удивление, заставляя задаться вопросом, действительно ли Верховный суд не отдает никакого предпочтения нуждам национальной безопасности?

На самом деле Верховный суд рассматривает данные нужды как приоритетные. Суд уподобил силовые структуры прочим ведомствам только в том, что касается распространения на них определенных норм и методов контроля. Однако данное уподобление не распространяется на то, что касается приложения данного подхода к конкретным случаям. В этом плане вопросам безопасности отдается безусловное предпочтение. Таким образом, различие заключается не в теории, а в практике, проявляясь, во-первых, в судебном контроле над аргументацией, стоящей за решениями силовых ведомств, и, во-вторых, – в судебном контроле над решениями, принимаемыми на основе предусмотренной законом субъективной оценки ситуации.

5. Судебный контроль над фактической стороной дела

Покров секретности, окутывающий вопросы безопасности, не исчезает и в зале суда, значительно затрудняя судьям прояснение и подтверждение данных, представленных суду силовыми ведомствами, а зачастую полностью препятствуя подобному разбирательству. В свое время считалось достаточным, когда ведомство заявляло – посредством подписанного министром свидетельства – что обнародование фактов в суде нанесет ущерб безопасности страны. Подобное свидетельство являло собой непреодолимый барьер, мешавший выяснению фактов46. В одном из случаев, имевшем место через несколько лет после образования государства, министр внутренних дел запретил активистке радикальной левой партии выехать за пределы Израиля с тем, чтобы принять участие в проходившей в Европе международной конференции. При этом не было представлено никаких доводов, оправдывавших данный запрет. Когда она обратилась в суд, утверждая, что запрет был наложен по неприемлемым политическим соображениям, судейской коллегии была предъявлена справка, гласящая, что обнародование причин запрета способно нанести ущерб безопасности страны. Судьи, считавшие необходимым отклонить данный иск вне зависимости от официальной версии запрета, тем не менее, открыто выразили свое возмущение вышеупомянутой аргументацией: «Фактически, истица лишается права на разбирательство своего дела в суде, поскольку доводы противоположной стороны могут быть опровергнуты только, если они известны: невозможно спорить со сфинксом»47.

В подобных случаях вероятность принятия судом неверного решения – как следствие наделения интересов безопасности абсолютным приоритетом – была непомерно высокой; поэтому процедуру изменили: вначале – Верховный суд, а затем – Кнессет48. И по сей день, в соответствии с законом, подписанное премьер-министром или министром обороны свидетельство о том, что обнародование улик может нанести ущерб безопасности страны, освобождает ведомство от обязанности предоставить данные доказательства суду. Однако сегодня в законе также оговаривается важное исключение из этого правила: освобождение не распространяется на случаи, «когда, рассматривая апелляционный иск, содержащий просьбу ознакомиться с уликой, судья Верховного суда приходит к выводу, что продиктованная интересами справедливости необходимость обнародовать улику перевешивает соображения, в соответствии с которыми этого делать не следует»49.

Данный закон – наряду с обновлённым законом об административных арестах – служит примером того, как можно достичь баланса между общественными и частными интересами. Верховный суд применяет его таким образом, что обеспечение справедливости не происходит за счет интересов безопасности50. Несомненно, вышеназванная формулировка закона позволила существенно укрепить позиции гражданина относительно власти.

Тем не менее, и по сей день, гражданин, обратившийся в Верховный суд с иском против того или иного решения чиновников и натолкнувшийся на завесу секретности, может оказаться в весьма затруднительном положении. Действительно, по просьбе истца засекреченные доказательства будут переданы для проверки судье Верховного суда, не входящему в состав судейской коллегии, которая рассматривает данный иск. Однако этот судья не вправе постановить, было ли основывающееся на засекреченных уликах решение властей оправданным. Он проверяет лишь один-единственный аспект, а именно: существует ли веская причина не обнародовать улики. В случае, если он приходит к выводу, что засекречивание было обоснованным (например, оно могло быть необходимым, чтобы сохранить в тайне конфиденциальный источник информации), и истец, и судейская коллегия, рассматривающая его дело, оказываются ровно в той же ситуации, что существовала до изменения закона. Истец не знает, на основе какой аргументации и каких доказательств в его отношении было принято административное решение, и, следовательно, не может их опровергнуть. Со сфинксом – как справедливо указал суд ранее – спорить невозможно.

Учитывая серьезность описываемой ситуации, Верховный суд инициировал практику, не имеющую законодательного подкрепления. Рассматривающая дело судейская коллегия предлагает истцу, чтобы ведомство, скрывающее доказательства за завесой секретности, представило их судьям за закрытыми дверьми, в его отсутствие. Если истец принимает данное предложение, суд подвергает засекреченные улики разбору. В таком случае, суд может не только решить, было ли их засекречивание уместным, но и принять решение по сути вопроса, а именно, оправдывают ли данные улики оспариваемое административное решение51.

Данная практика позволяет еще более эффективно отстаивать интересы справедливости. Теперь каждое ведомство должно принимать в расчет вероятность того, что даже в вопросах, касающихся безопасности, ему придется представить суду аргументы и улики, на основании которых были приняты те или иные решения. Сама возможность такого развития событий должна послужить для силового ведомства сдерживающим фактором.

И все же, несмотря на прогресс в данной области, ситуацию все еще нельзя назвать удовлетворительной. Во-первых, истец все равно не знает, какие доводы и улики легли в основу принятого в его отношении административного решения и не может их оспорить. Действительно, ему известно, что суд рассматривает засекреченные улики и, быть может, даже допрашивает за закрытыми дверьми высокопоставленных чиновников; однако в подобных случаях торжество справедливости остается невидимым стороннему наблюдателю, и не выходит за пределы зала судебных заседаний. Во-вторых, помимо того, что страдает имидж суда как инстанции, стоящей на страже интересов справедливости, в подобных случаях суду крайне трудно проверить предоставленную ему аргументацию. В основе системы судопроизводства лежит принцип, согласно которому лучший способ выяснить правду – это передача информации противоположной стороне с тем, чтобы она могла провести альтернативное следствие и предъявить суду контраргументы. Однако в обсуждаемом случае, когда аргументы засекречены и их предъявляет лишь одна из сторон, суд лишается наиважнейшего инструмента установления истины.

В данной ситуации суд вынужден в значительной степени исходить из предпосылки, что ведомство, раскрывающее перед ним соображения безопасности и засекреченные улики, действительно представляет суду правдивую картину происходящего. Можно и должно ли предполагать, что ведомство подвергло улики надежной проверке, что оно не ошибается и не вводит в заблуждение суд? Подобная предпосылка несет в себе опасность. В Израиле, как и в других странах, не существует ведомств, которые не совершали бы ошибок. Более того, данные комиссии под руководством судьи М. Ландоя, расследовавшей систематический обман суда сотрудниками Общей службы безопасности, нагляднейшим образом подтверждают уместность подобных опасений.

Серьезность ситуации, возникающей как следствие ограничений, накладываемых законодательством на судебную проверку аргументации решений силовых ведомств, ни в коем случае не должна быть недооценена. В сложившихся обстоятельствах существенное достижение суда, выразившееся в распространении на силовые ведомства тех же принципов судебного контроля, что применяются в отношении гражданских инстанций, во многом теряет свою значимость. Судебный принцип, каким бы правильным и справедливым он ни был, утрачивает ценность, если его невозможно воплотить в жизнь. Например, суд ввел правило, в соответствии с которым запрещается закрывать газеты, кроме как в случаях, когда налицо высокая вероятность ущерба общественному благополучию. Однако данное правило во многом утрачивает свою значимость, если силовое ведомство наделено правом закрыть газету, не будучи обязанным представить издателю даже аргументацию своего решения. Сможет ли издатель в подобной ситуации доказать, что нет высокой вероятности ущерба общественному благополучию? И каким образом ему удастся выяснить, было ли административное решение принято – как того требуют нормы – исходя из искренних соображений пользы дела, с целью отстоять интересы безопасности?

Как следствие сложившейся ситуации, страдает вера общества в торжество справедливости, а вместе с ней – и имидж суда. Действительно, несмотря на многолетний значительный прогресс, затронувший собственно область засекреченных доказательств и позволивший более эффективно добиваться справедливости, именно эта область является ахиллесовой пятой суда, давая повод для критики в его адрес. Одним из главных аргументов данной критики служит тот факт, что почти все иски, поданные против силовых ведомств, были отклонены. При рассмотрении подобных исков – и это является правилом, а не исключением – ведомство требует засекретить приводимые им доказательства. Как следствие, такие иски отклоняются без того, чтобы истец и широкая общественность знали причину данного решения. Подобная развязка являет собой плодородную почву для подозрительности. Она не только дает повод для безосновательных заявлений, но и способна подорвать веру в справедливость суда.

Вышесказанное, однако, не означает, что засекреченные доказательства должны быть непременно открыты для широкой публики. С государственными тайнами следует обращаться бережно. Как правило, источник информации не должен быть раскрыт, если подобное рассекречивание несет в себе угрозу его деятельности или жизни. Данный принцип являет собой обязательное следствие видения интересов национальной безопасности как приоритетных. И все же продолжает оставаться актуальным вопрос, возможно ли в подобных случаях обеспечить баланс между интересами безопасности и соображениями справедливости без того, чтобы безопасности был нанесен ущерб. Представляется, что можно сделать еще один шаг в направлении, которое уже избрали и законодатели, и суд. В частности, рассмотрение судом засекреченных доказательств, в котором на сегодняшний день задействованы лишь представители правительства, могло бы проходить при участии адвоката, представляющего истца специально для этой цели. Возможно, данного адвоката будет назначать суд. С другой стороны, не исключено, что адвокат будет назначаться именно истцом. Так или иначе, он будет выбираться из списка адвокатов, прошедших скрупулезную проверку ответственными за безопасность ведомствами и признанных пригодными для подобной деятельности и абсолютно надежными. Не имея право передавать засекреченную информацию истцу или любому другому лицу, он, вместе с тем, сможет пользоваться ею, представляя истца и прося помощь суда – включая следствие в отношении силового ведомства – в подтверждении фактов. Действительно, подобное урегулирование не станет панацеей, которая позволила бы свести на нет конфликт интересов безопасности, с одной стороны, и обеспечения справедливости, с другой. Однако с помощью этой новации, быть может, удастся притупить острие данного конфликта, поскольку она позволит обеспечить лучший баланс между затронутыми в нем интересами.

6. Судебный контроль над решениями, принимаемыми на основе предусмотренной законом субъективной оценки ситуации

Второе различие, касающееся применения методов судебного контроля к делам, сопряженным со сферой безопасности, с одной стороны, и лежащими вне этой сферы – с другой, затрагивает решения, принимаемые на основе предусмотренной законом субъективной интерпретации ситуации. Следует сразу сделать оговорку, что данное различие – также в пользу интересов безопасности. Общим принципом, принятым судом за основу своих решений, служит то, что он не противопоставляет свою оценку ситуации интерпретации, с которой выступает то или иное ведомство. Вместе с тем, суд проверяет, было ли основанное на данной интерпретации решение законным, то есть принятым с учетом норм, установленных судом специально для этих целей. Согласно этим нормам, любое ведомство обязано руководствоваться в своих решениях профессиональными соображениями и игнорировать все прочие, действовать в пределах здравого смысла и должным образом соблюдать баланс между всеми затронутыми интересами. Фактически, апеллируя к этим нормам, суд имеет возможность – если он сочтет нужным – вторгнуться в область принятия ведомством решений и вынудить данное ведомство поступить тем или иным образом. Глубина и масштаб судебного вторжения могут меняться от случая к случаю, в зависимости от ведомства и вопроса, подлежащих контролю.

В этом аспекте нельзя не заметить, что силовые ведомства и вопросы, связанные с безопасностью, наделены особым статусом. Действительно, в принципе, основанные на субъективной оценке ситуации решения в области безопасности подлежат судебному контролю в той же степени, что и прочие решения52. Однако отдельные фрагменты формулировок судебных вердиктов, а еще более – их суть, приводят к выводу, что на практике суд испытывает большие колебания при вмешательстве в решения силовых ведомств в области безопасности, нежели в решения, не сопряженные с этой сферой. Среди прочего, в решениях декларировалось, что «область вмешательства суда в деятельность военных ведомств, связанную с обеспечением безопасности, должна быть как можно более ограниченной»53; что «данный подход (в соответствии с которым суд не стремится навязать ведомству свою оценку ситуации) и подавно верен в отношении действий, имеющих ярко выраженный оборонный характер»54; что контроль в подобных случаях сводится к двум вопросам: «не превысили ли ответчики своих полномочий и действовали ли они, руководствуясь истинными соображениями безопасности?»55; что прежде чем суд вмешается в применение военными полномочий, «он должен быть убежден, что налицо факт злоупотребления, и полномочия в действительности применялись, преследуя совершенно иные цели»56; и что требуются «очень убедительные» доказательства, чтобы опровергнуть предпосылку, согласно которой профессиональные соображения лиц, ответственных за обеспечение безопасности, не имели «двойного дна»57. На протяжении многих лет не было случая, чтобы суд отменил решение силового ведомства по вопросу, сопряженному с безопасностью, аргументируя свое постановление изъяном в доводах, на основании которых это решение силового ведомства было вынесено.

Едва ли удивительно, что суд исповедует именно такой подход. Ведь подобная позиция отражает восприятие национальной безопасности как чрезвычайно важной и щекотливой сферы. Если силовое ведомство решает, что налицо продиктованная соображениями безопасности необходимость, например, изгнать человека из страны вследствие его враждебной деятельности, или разрушить дом террориста с тем, чтобы предостеречь вражески настроенных лиц и заставить их отказаться от противозаконных акций, или закрыть местность для въезда и выезда с целью пресечения беспорядков, каким образом суд может проверить ситуацию и самостоятельно решить, действительно ли существует подобная необходимость или определить ее степень? Задача обеспечения безопасности возложена законом на силовые ведомства, и суд не стремится затруднять для них выполнение данных функций. Последствия принимаемых силовыми ведомствами решений могут оказаться роковыми, и суд не хочет разделять с ними ответственность за подобные итоги. Обобщив, можно утверждать, что суд склонен проявлять особенно высокую степень понимания и сдержанности в отношении силовых ведомств как следствие давящей ответственности, тяжести возможных последствий и обостренного общественного внимания, сопровождающих связанные с безопасностью вопросы.

Однако подобное благосклонное отношение являет собой лишь одну сторону медали. С другой стороны, следует помнить, что Кнессет предоставил органам безопасности колоссальные полномочия, которые можно даже назвать радикальными. Силовые структуры часто задействуют свои полномочия в затрудненных условиях, при которых весьма осязаема вероятность ошибки и даже произвола. Поверхностный контроль над применением данных полномочий несет в себе существенную угрозу правам человека. Именно таким является контроль полномочий силовых ведомств, осуществляемый как Кнессетом, так и другими организациями. Поэтому, при всей важности и деликатности затрагиваемых вопросов не следует принимать в штыки эффективный контроль, осуществляемый судом. Обязанностью суда является содействие в достижении должного баланса между интересами безопасности государства и защитой прав человека – содействие, одним из инструментов которого служит также и судебный контроль. Суд не может позволить себе ограничиться созданием юридических норм, которыми силовые ведомства руководствовались бы в принятии решений: чтобы подобные нормы не воспринимались лишь как пустые слова, суд обязан контролировать их воплощение в жизнь в рассматриваемых им делах. И без того приложение данных норм не раз оказывалось под ударом на стадии проверки аргументации решений – как следствие засекречивания доказательств, продиктованного соображениями безопасности. Также и по этой причине представляется правильным усилить, по мере возможности, контроль над основанными на субъективной оценке ситуации решениями, который бы осуществлялся с учетом открывшихся суду фактов и в соответствии с приемлемыми для него нормами. Нельзя мириться с абсурдной ситуацией, при которой именно полномочия в сфере обороны, последствия применения которых могут быть максимально тяжелыми из всех полномочий, предоставленных государственным ведомствам, будут подвергаться наиболее поверхностному судебному контролю.

Представляется, что в последние десятилетия суд избрал для себя именно этот путь, постепенно переходя к несколько более строгому контролю над решениями силовых ведомств. Поворотным моментом в этой связи послужил датируемый 1979 годом иск, связанный с созданием поселения Элон-Море в Самарии. В решении, вынесенном по данному делу, суд постановил, что указ о занятии принадлежащей частному лицу территории, который был издан военным комендантом Иудеи и Самарии, следует считать недействительным, поскольку он преследует не оборонные, а политические цели58. Вскоре после этого суд постановил признать ошибочным отказ коменданта того же округа разрешить объединение семей, поскольку не было доказано, что данный отказ аргументирован соображениями безопасности59. Затем было вынесено решение, гласящее, что отказ коменданта Иудеи и Самарии разрешить основание в вышеназванном округе профсоюза адвокатов является незаконным, поскольку в данном случае налицо нарушение баланса между затронутыми интересами60.

Трудно сказать, в чем была причина столь резкого изменения в подходе суда к субъективным решениям по вопросам, сопряженным со сферой безопасности. Может быть, данное изменение является проявлением отличающей суд общей тенденции углубления контроля над всеми ведомствами, во всех вопросах, которыми они занимаются. Данная тенденция привела, среди прочего, к масштабной реализации парадигмы, согласно которой любые действия и решения могут служить объектами судебного разбирательства. Не исключено также, что данное изменение отражает обесценивание статуса оборонной системы в глазах общества – обесценивание, ставшее следствием фиаско, которые эта система претерпела в целом ряде случаев, начиная с Войны Судного дня.

Какой бы ни была причина, сам факт изменения в подходе суда к оборонным вопросам можно считать прогрессом. Поскольку данное изменение стало началом ужесточения контроля над оборонной системой, то его следует считать значимым шагом вперед. Оно особенно важно, учитывая, что угроза верховенству власти закона становится все более ощутимой, а ущемление прав человека постепенно превращается в неотъемлемый компонент государственной машины. Отклонения, которые всегда случались, и будут случаться, угрожают сделаться правилом. Защита правовых норм стала важной более чем когда-либо, поскольку сейчас она необходима, чтобы отстоять нормы морали. Не приходится сомневаться, что поставленная перед судом задача чрезвычайно тяжела. По своей сути, суд не в состоянии взять на себя весь труд по исправлению сложившейся ситуации. И вместе с тем он не вправе сбросить с себя это бремя.

7. Заключение

В заключение следует обратить внимание читателей на важное решение, вынесенное в свое время Верховным судом, по непонятной причине не разрешенное к публикации и с большим опозданием увидевшее свет лишь после пересмотра данного запрета. Речь идет о решении по иску Кавасме против министра обороны, касающемся решения министра обороны выслать из страны мэра города Хеврон г-на Кавасме, мэра города Халхуль г-на Милхама и имама города Хеврон г-на Тамими61. Данные лица были высланы вследствие совершенного в 1980 году убийства шестерых евреев в «Бейт Хадасса» в городе Хеврон. Высылка была совершена незамедлительно, без предоставления возможности подачи возражения в апелляционную комиссию, как того требует закон. Суд постановил, что в обсуждаемом случае закон был нарушен, и что министр обороны обязан исправить нарушение, позволив вышеназванным лицам предстать перед апелляционной комиссией и лично изложить ей свои доводы. Военный комендант Иудеи и Самарии утверждал в переданном им суду предупреждении, что «возвращение троих высланных лиц немедленно подвергнет серьезной угрозе спокойствие в регионе и может привести к кризису в сфере безопасности, положение в которой и сейчас далеко от идеального»62. Однако суд остался верен своему решению. В итоге, высланные были доставлены в Израиль, изложили свои аргументы апелляционной комиссии и затем, по рекомендации данной комиссии, снова были выдворены из страны63. С момента возвращения вышеназванных лиц в Израиль и до их повторной высылки общественному порядку не был нанесен никакой, пусть даже мало-мальски незначительный, ущерб. Мрачный прогноз об угрозе национальной безопасности, сделанный военным комендантом, остался на бумаге, что заставляет лишний раз задуматься о контроле, которому суд может и должен подвергать основанные на субъективной оценке ситуации решения силовых ведомств. Как записал в данном судебном решении председатель Верховного суда Моше Ландой,

Несмотря на всю тяжесть миссии, возложенной на тех, кто ответствечает за национальную безопасность, следует помнить и напоминать, что и они тоже подчинены закону, что скрупулезность в следовании закону есть не обуза, а обязанность, которую необходимо выполнять в любых обстоятельствах. Это долг каждого, кто задействует данные ему государством полномочия, и выполнять этот долг следует не только ради защиты прав гражданина, какие бы грехи он не совершал, но и во имя сохранения Израиля как государства закона, которому подчинены и которым защищены все его жители. Мы всегда уповали на то, что в нашей стране глас закона не заглушен даже гулом окруживших нас враждебных действий64.

В завершение статьи представляется важным привести цитату из решения по тому же делу тогдашнего заместителя председателя Верховного суда Хаима Коэна (1911–2002):

Методы борьбы, к которым прибегает государство, отличаются от методов, взятых на вооружение его врагами, тем, что государство сражается, соблюдая закон, а его враги – нарушая закон. Моральная сила и оправданность силовых действий, за которыми стоят государственные структуры, обусловлены исключительно тем, что данные структуры следуют закону: отказываясь от этого преимущества, государственные структуры играют на руку врагу. Оружие морали не уступает в важности никакому другому оружию, а может быть и превосходит его – и нет более эффективного оружия морали, чем власть закона. Пусть тот, кому надо знать, знает, что власть закона в Израиле никогда не оставит свои позиции и не сдастся врагам65.

1 Статья базируется на тексте лекции, прочитанной в Национальной академии наук Израиля 13 декабря 1988 г. Автор статьи родился в Варшаве в 1931 г., закончил Лондонскую Высшую школу экономики и политических наук, где в 1959 г. получил степень доктора наук. Профессор права Ицхак Замир в разные годы своей карьеры был деканом юридического факультета Еврейского университета в Иерусалиме, юридическим советником правительства и членом Верховного суда Израиля. Статья была впервые опубликована на иврите в журнале Мишпатим [«Право»], №19 (1989), стр. 17–39. Перевела с иврита Нина Хеймец.

2 См. решение английской Палаты лордов по делу Liversidge vs. Anderson [1942], стр. 206. С годами большую известность приобрело смелое мнение меньшинства, высказанное лордом Аткином; см. там же, стр. 225 и далее. Верховный суд Израиля не раз выражал свое несогласие с теми ценностями и воззрениями, на которых базировалась позиция большинства судей, принявшего данное решение. См. постановление Верховного суда 554/81 по иску Бранса против командующего Центральным военным округом // Собрание постановлений Верховного суда Израиля, том 36 (4), стр. 247 и далее, особенно стр. 251–252. См. также постановление Верховного суда по иску 680/88 Шницер против главного военного цензора (решение вынесено 10 января 1989 г.), параграф 27; это – очень важное решение, в котором идет речь о желательном балансе между полномочиями военного цензора по защите нужд безопасности страны и его обязанностью считаться с интересами свободы прессы. См. также постановление Верховного суда США по делу: Korematsu vs. United States, 323 U. S. 214 (1944). В этом случае также именно мнение меньшинства удостоилось высокой оценки спустя много лет.

3 Уже в постановлении Верховного суда Израиля 73/53 по иску «Коль ха’ам» [«Глас народа» – ивр.] против министра внутренних дел судья Ш. Агранат утверждал (стр. 880): «Сегодня всем ясно, что в трудную пору – например, когда страна находится в состоянии войны или переживает тяжелый кризис иного рода – следует принимать решения, соответствующие конкретным обстоятельствам и отвечающие интересам национальной безопасности». В данном решении судья Ш. Агранат также процитировал похожие постановления Верховного суда США. Подобные соображения высказал и судья А. Барак в вышеупомянутом решении Верховного суда 680/88 по иску Шницер против главного военного цензора. В параграфе 14 данного решения судья А. Барак постановил: «Если между двумя ценностями (то есть между безопасностью страны и свободой слова) происходит «лобовое» столкновение, и невозможно поступать, исходя из одной из них и не попирая при этом другую, то безопасности страны следует отдать предпочтение».

4 Постановление Верховного суда Израиля 111/53 по иску Хая Кауфман против министра внутренних дел.

5 «Выводы Следственной комиссии по проверке методов расследования террористической деятельности, принятых в Общей службе безопасности» (Иерусалим, октябрь 1987), стр. 26; см. также постановление Верховного суда 428/86 по иску Барзилай против правительства Израиля // Собрание постановлений Верховного суда Израиля, том 40 (3), стр. 505. В решении, относящемся к подписанному президентом Израиля помилованию четверых руководителей Общей службы безопасности, замешанных в так называемом «деле ШАБАКа», заместитель председателя Верховного суда Мирьям Бен-Порат утверждала (стр. 579): «Очевидно, что для обладателей высоких должностей в сфере безопасности задача всегда действовать в соответствии с законом сопряжена с особыми трудностями. Степень нарушений разнится от страны к стране, причем это явление существует также и в государствах, в которых приверженность демократического режима соблюдению прав человека не вызывает сомнений... Итак, чем менее серьезно отклонение от установленной юридической нормы, тем лучше; хотелось бы достичь оптимальной ситуации, при которой закон и обеспечение нужд безопасности будут идти рука об руку. Но нам, израильским судьям, нельзя предаваться заблуждениям, и доказательством тому служит данный случай. Подобная ситуация не приятна и не желательна. Бывают, тем не менее, случаи, когда высокопоставленные служащие, отвечающие за существование и безопасность государства, видят в определенных нарушениях закона, оправдываемых интересами безопасности страны, необходимость, порицание которой неуместно».

6 Там же, стр. 27.

7 Там же, стр. 34. Подробнее на эту тему см. далее, примечания 41–43.

8 Там же, стр. 70. Этот принцип был принят в израильской судебной системе с момента ее основания. Уже в решении Верховного суда по иску 144/50 Доктор Шайб против министра обороны (Собрание постановлений Верховного суда Израиля, том 5, стр. 399 и далее) судья И. Ольшан заявил:«Права личности не могут быть ограничены или отменены чиновником или министром только потому, что они полагают, – и даже справедливо– что это принесет стране некую пользу. Только убедив Кнессет в необходимости этих ограничений и добившись, чтобы он их узаконил, они имеют право применять эти ограничения» (стр. 411).

9 Этот подход проявился уже на процессе по иску газеты «Коль ха’ам», на котором обсуждалось решение министра внутренних дел прекратить выпуск этого издания, так как оно опубликовало материалы, способные – по мнению министра – нанести вред общественной безопасности (см. решение Верховного суда 73/53 по иску «Коль ха’ам» против министра внутренних дел // Собрание постановлений Верховного суда Израиля, том 7, стр. 871 и далее). В этом решении судья Ш. Агранат отметил, что «в данном случае столкнулись два вида интересов, каждый из которых имеет первостепенное общественно-государственное значение»; далее он написал следующее: «Забота об обеспечении безопасности страны может отрицательно сказаться на свободе слова также и вследствие заблуждения, согласно которому свобода слова служит для защиты частных интересов гражданина. Этот ошибочный подход предполагает, что подобными интересами следует пренебречь в случае, если они противоречат интересам общественным, к числу которых относится и безопасность страны. Таким образом, пренебрегая свободой слова, власть, не ведая того, отказывается от важной общественной ценности, которая необходима для эффективного функционирования демократической системы. Это может произойти и в случае, когда предполагаемый ущерб, который может нанести государству та или иная публикация, не настолько велик, чтобы послужить оправданием подобного отказа» (стр. 881). Поскольку в данном случае не было очевидно, что обсуждаемая публикация в газете составит угрозу общественной безопасности, суд принял решение, защищающее свободу слова – распоряжение министра внутренних дел было отменено.

10 В постановлении по иску газеты «Коль ха’ам» судья Ш. Агранат предостерегал, что «забота об обеспечении национальной безопасности в период чрезвычайного положения способна затмить все прочие интересы вплоть до того, что, будучи охвачены этой заботой, власти начнут запрещать и карать обнародование материалов, неспособных нанести вред ни государству, ни нации» (стр. 880). Судья Ш. Агранат также процитировал вердикт, вынесенный английской Палатой лордов, в котором утверждается следующее: «Опыт показывает, что в подобные периоды власть совершает спорные деяния, объявляя их полезными для общества. Англичане же настолько преданы родине, что не выражают свой протест».

11 William J. Brennan, «The Quest to Develop a Jurisprudence of Civil Liberties in Times of Security Crises», лекция, прочитанная в Иерусалиме 22 декабря 1987 г. на конференции, посвященной вопросам свободы слова и национальной безопасности, опубликована в книге: Sh. Shetreet (ed.), Na­tional Security and Free Speech (Kluwer, 1990).

12 Там же.

13 Там же.

14 Указ о правилах осуществления власти и судопроизводства, 1948 г., параграф 9.

15 О полномочиях введения режима чрезвычайного положения см. Х.И. Клингхофер, «О режиме чрезвычайного положения в Израиле» // Сборник статей к пятидесятилетию Пинхаса Розена (Иерусалим, 1962), стр. 86. На сегодняшний день, правительство уполномочило большинство министров вводить режим чрезвычайного положения. См. директиву юридического советника правительства 60.012 от 1 ноября 1985 г. по этому вопросу, параграф 29. Данная директива была проанализирована в статье И. Замира «Дополняющие законодательные нормы – процедура и директивы» // Июней мишпат [«Вопросы юриспруденции»], №11 (1986), стр. 339–391. Определенные меры предосторожности в отношении применения данных полномочий министрами оговорены в Уставе правительства, обязывающем министров заранее получить санкцию юридического советника. Проф. Х.И. Клингхофер и проф. Ш. Шитрит предложили изменить закон в данном аспекте, разграничив в нем две ситуации чрезвычайного положения: обычную, при которой полномочия по введению режима чрезвычайного положения будут ограничены по сравнению с существующими на сегодняшний день, и ситуацию войны с врагом, требующую особо объявить о введении чрезвычайного положения и наделяющую министров теми широкими полномочиями, которые они формально имеют в настоящее время (См. Sh. Shetreet, «The Grey Area of War Powers – The Case of Israel» // The Jerusalem Quarterly, 45 (1988), стр. 27–47). Сегодня, в отсутствие подобного разграничения, можно – даже и в период относительного спокойствия и вне всякой связи с безопасностью страны – ввести режим чрезвычайного положения и, пользуясь предусмотренными этим режимом полномочиями, выдать ордера, обязывающие, например, бастующих государственных служащих прекратить забастовку и в полном объеме выполнять свою работу. См., к примеру, постановление Верховного суда 372/84 по иску Клопфер против министра образования и культуры // Собрание постановлений Верховного суда, том 38 (3), стр. 233. По мнению автора, несмотря на то, что широкая трактовка полномочий по введению режима чрезвычайного положения делает возможным их подобное толкование, целесообразно принять на вооружение трактовку более узкую, в рамках которой будет прослеживаться четкая взаимосвязь между применением данных полномочий и наличием чрезвычайного положения. Подобная трактовка могла бы побудить правительство выступить с инициативой особого закона, который бы упорядочивал вопросы забастовок в государственном секторе. Данный закон целесообразен по двум причинам: во-первых, он мог бы помочь решить специфические проблемы трудовых взаимоотношений; во-вторых, как было сказано выше, узкая трактовка могла бы свести применение полномочий введения режима чрезвычайного положения лишь к экстренным ситуациям.

16 Анализ двух вышеупомянутых областей – законодательства и судопроизводства – не даст полной картины происходящего. В первой области, где речь идет об установлении границ полномочий, недостаточно проанализировать законы, но необходимо проверить, что же происходит на стадии их выполнения. Вышесказанное особенно важно, когда законодательная власть наделяет ответственные за безопасность ведомства полномочиями, неограниченными с точки зрения их масштаба и тяжести; и тогда особенно остро встает вопрос, когда и как эти полномочия следует задействовать. Как правило, ответ на этот вопрос дается высокопоставленными чиновниками (в политической или оборонной сферах) нижестоящим служащим. Рассмотрим, к примеру, полномочия, даваемые в рамках Уложения об обороне (чрезвычайные ситуации) от 1945 г. и позволяющие выносить смертные приговоры, или полномочия, позволяющие разрушать жилые дома. После того, как данные полномочия были узаконены, основной проблемой, с которой сопряжено претворение их в жизнь, является определение политики, которая служила бы одновременно руководством к действию и сдерживающим фактором для военного прокурора, требующего приговорить обвиняемого к смертной казни (в каких случаях прокурор имеет право просить суд вынести смертный приговор?), или для офицера, действующего на местности (в каких обстоятельствах офицер имеет право принять решение о сносе дома?). Таким образом, и на этапе претворения закона в жизнь присутствует опасность, что действующие в его рамках служащие будут наделены чрезмерными и неоправданными полномочиями. В то время как в области судопроизводства, на которую возложена миссия проверки тех или иных действий, направленных на обеспечение безопасности, с целью выяснить, было ли в этих случаях применение полномочий целесообразным и законным, не следует ограничиваться юридической проверкой, и уж тем более – проверкой судебной. Для этих целей существуют дополнительные механизмы контроля. Например, в обязанности государственного контролера входит, помимо прочего, проверка деятельности армии и служб безопасности. Но, несмотря на это, выясняется, что существующие механизмы контроля недостаточно эффективны в этой области. Данная проблема отражена, к примеру, в «Выводах Следственной комиссии по проверке методов расследования террористической деятельности, принятых в Общей службе безопасности» (см. примечание 5), в которых комиссия подвергает критике (стр. 78) «герметичную закрытость ШАБАКа перед лицом любого контроля извне, существующую и по сей день и нарушаемую лишь в редких случаях». Комиссия предложила несколько способов усиления внешнего контроля над Общей службой безопасности (там же, стр. 78–81).

17 Ордонанс – королевский указ в Великобритании и во Франции (в период монархии). В Великобритании Ордонансом назывался акт, принятый в королевском совете и не нуждавшийся в санкции парламента. Указы, издаваемые в ХХ веке на британских подмандатных территориях (включая Палестину), тоже назывались ордонансами.

18 Ордонанс о прессе от 1933 г., статья 4.

19 Там же, статья 19.

20 Ордонанс о кинофильмах и Ордонанс о представлениях были изданы в 1927 г. О принципах принятия решений Советом по контролю над фильмами и пьесами см. инструкцию номер 21.565 юридического советника правительства от 1 декабря 1982 г. В английском переводе эта инструкция опубликована в «Israeli Law Review», №17 (1982), стр. 511 и далее.

21 Закон об уголовном праве в редакции 1977 г., статьи 134 и 136. Данный закон представляет собой новую версию Ордонанса об уголовном кодексе от 1936 г. С вступлением в силу в 1936 г. данного Ордонанса был отменен действовавший в Палестине/Эрец-Исраэль до того времени османский Уголовный кодекс, который являлся напоминанием о правлении турок в Палестине/Эрец-Исраэль до прихода англичан.

22 Ущемление прав человека мандатным законодательством не ограничивалось областью безопасности и общественного порядка; в прочих сферах мандатные власти также были наделены неограниченными полномочиями и не пытались искать компромиссы между потребностями индивида и интересами общества. В качестве примеров можно привести Ордонанс о землях (приобретение для общественных нужд) от 1943 г., дававший властям непомерные полномочия по экспроприации земель, и Ордонанс о коммерческих компаниях, которым постановлялось, что британский Верховный комиссар (в реалиях сегодняшнего дня – министр юстиции) обладает правом наложить запрет на создание коммерческой компании «исключительно по собственному усмотрению» (См.: Ордонанс о коммерческих компаниях, параграф 17). И все же ни в одной из областей мандатное законодательство не зашло так далеко в наделении властей безраздельными полномочиями, как в сфере безопасности и общественного порядка.

23 Уложения об обороне (чрезвычайные ситуации) от 1945 г. были изданы в силу параграфа 6 королевского указа о Палестине от 1937 г. Этот параграф гласил, что следует ввести правила, «чтобы гарантировать общественную безопасность, оборону Палестины, установление общественного порядка и подавление восстаний и беспорядков, а также, чтобы обеспечить необходимые населению снабжение и услуги». Эти задачи настолько всеобъемлющи, что они не являлись сдерживающим фактором ни для тех, кто издал эти Уложения, ни для тех, кто пользовался оговоренными в них полномочиями.

24 Ха-праклит [«Прокурор»], №3 (1946), стр. 62.

25 Там же, стр. 60.

26 Там же, стр. 58. На собрании протеста, проведенном в феврале 1946 г., профсоюз еврейских адвокатов Эрец-Исраэль принял решение, которое гласило, что Уложения «лишают жителей Эрец-Исраэль элементарных прав человека, … подрывают основы права и судопроизводства, составляют серьезную угрозу свободе и жизни личности и устанавливают режим произвола, в котором отсутствует юридический контроль» (там же, стр. 62).

27 Протокол заседаний Кнессета, том 46, стр. 1708. Данное мнение на протяжении многих лет не раз высказывалось также и судьями Верховного суда. К примеру, в решении 2/79 по иску Эль Асад против министра внутренних дел председатель Верховного суда Моше Ландой заявил по поводу одного из мандатных Уложений об обороне, что оно является «драконовским правилом, установленным колониальным режимом и идущим вразрез с основами демократического государства в том, что касается свободы слова»; решение суда по этому делу см.: Собрание постановлений Верховного суда Израиля, том 34 (1), стр. 505–513.

28 О попытках отменить Уложения об обороне 1945 г. см.: Амнон Рубинштейн, Конституционное право в Государстве Израиль (Иерусалим: издательство «Шокен», издание третье, дополненное), стр. 219–220.

29 Указ о правилах осуществления власти и судопроизводства, 1948 г., параграф 11.

30 Ордонанс о прессе от 1933 г., статья 19.

31 Ордонанс о коммерческих компаниях (новая версия), 1983 г., статья 17.

32 Ордонансом о землях (приобретение для общественных нужд) от 1943 г., среди прочего, постановлялось, что, если министр финансов полагает, что это необходимо для общественных нужд, государство имеет право приобрести любые земли, вне зависимости от желания их владельцев; причем министр финансов сам определяет, что считать «общественными нуждами» (статьи 2 и 3).

33 Об административных арестах в соответствии с Уложениями об обороне (чрезвычайные ситуации) от 1945 г. см.: A.M. Dershowitz, «Pre­ventive Detention of Citizens During a National Emer­gency – A Comparison between Israel and the United States» // Israel Yearbook of Human Rights, vol. 1 (1971), pp. 295–312; а также: B. Bracha, «Restriction of Personal Freedom Without Due Process of Law According to the Defence (Emergency) Regulations, 1945» // Israel Yearbook of Human Rights, vol. 8 (1979), pp. 296–323.

34 См. проект Закона о полномочиях в чрезвычайной ситуации (аресты и различные распоряжения), 1978.

35 Закон о полномочиях в чрезвычайной ситуации (аресты), 1979, параграф 4(3). Данный закон позволяет Верховному суду подвергать административные аресты более эффективному и глубокому контролю, чем было возможно прежде, когда действовали мандатные Уложения об обороне. См.: Х.И. Клингхофер, «Превентивный арест из соображений безопасности» // Мишпатим [«Право»], №11 (1981). О ситуации, предшествовавшей изданию закона см. статью профессора Баруха Брахи (прим. 33, выше); о ситуации, сложившейся после издания закона см. иски 1/80 Кахана против министра обороны // Собрание постановлений Верховного суда Израиля, том 35 (2), стр. 253 и далее и 1/82 Куасама против министра обороны // Собрание постановлений Верховного суда Израиля, том 36 (1), стр. 666 и далее. В решении по иску 2/86 гражданин против министра обороны // Собрание постановлений Верховного суда Израиля, том 41 (2), стр. 508 и далее, судья М. Бейски принял точку зрения, высказанную профессором Клингхофером в вышеупомянутой статье. Согласно этой точке зрения, рассматривая ордер на административный арест, суд имеет право руководствоваться собственными соображениями относительно того, следовало ли выдавать подобный ордер, однако это не означает, что данные соображения перечеркивают мнение министра обороны. Об административных арестах в соответствие с новым законом см. инструкцию №21.927 юридического советника правительства от 15 декабря 1982 г., опубликованную также в английском переводе в Israel Law Review, vol. 18.

36 См. решение по иску 1/80 Кахана против министра обороны // Собрание постановлений Верховного суда Израиля, том 35 (2), стр. 253 и далее.

37 Уложения об обороне (чрезвычайные ситуации), 1945, параграфы 108–110. О полномочиях выдачи ограничительных ордеров см. инструкцию №21.932 юридического советника правительства от 1 сентября 1984 г.

38 Профессор Амнон Рубинштейн предложил – как дополнительный шаг на пути, проложенном законом об административных арестах, – сделать обязательной публикацию в Правительственном бюллетене указов, издаваемых в силу Уложений об обороне, а также отрегулировать вопрос перлюстрации, которой силовые структуры зачастую пользовались в целях, имеющих мало общего с обеспечением безопасности страны; см. А. Рубинштейн, Конституционное право в Государстве Израиль, стр. 223–224.

39 Несмотря на вышеописанное фиаско (выразившееся в отсутствии необходимых правовых актов), в тех законах, что все-таки были изданы, израильская законодательная власть достигла определенных успехов в области защиты прав человека. Как правило, в утверждаемых им законах Кнессет стремился достичь баланса между нуждами общества и правами индивида. Вместе с тем, в сфере национальной безопасности – более чем в какой-либо другой области – Кнессет обнаружил готовность отдавать предпочтение общенациональным интересам за счет соблюдения прав человека. Ярким тому примером служит Закон о прослушивании от 1979 г. Хотя данным законом использование подслушивающих устройств и было запрещено, в нем оговаривались два исключения, на которые этот запрет не распространялся: первое – подслушивание с целью предотвращения правонарушений и обнаружения преступников; второе – подслушивание в целях обеспечения национальной безопасности. В обоих случаях можно получить разрешение на установку подслушивающих устройств. Однако, чтобы установить подслушивающие устройства с целью предотвращения правонарушений и обнаружения преступников, следует заручиться разрешением председателя окружного суда, в то время как разрешение на подслушивание в целях обеспечения национальной безопасности выдается премьер-министром или министром обороны (пункты 4 и 6). Представляется, что данное различие в подходах не обосновано: вторжение в частное пространство индивида с помощью подслушивающих устройств должно находиться под контролем незаинтересованной структуры, то есть суда. Прецедентом тому служат другие законы, доверяющие суду, среди прочего, доступ к оборонным секретам и контроль над ними. Исходя из этого, по мнению автора данной статьи, было бы целесообразным постановить, что разрешение на установку подслушивающих устройств в целях обеспечения национальной безопасности также должен выдавать председатель окружного суда.

40 По вопросу интерпретации Уложений об обороне (чрезвычайные ситуации), 1945 см. Постановление Верховного суда по иску 680/88 Шницер против главного военного цензора, параграфы 9 и далее.

41 Опираясь на этот критерий, Верховный суд смог нейтрализовать Ордонанс о прессе (решение по иску 73/53 «Коль ха’ам» против министра внутренних дел // Собрание постановлений Верховного суда Израиля, том 7, стр. 871), цензуру, действовавшую исходя из Ордонанса о театральных постановках (решение по иску 14/86 Лиор против Совета по контролю над фильмами и спектаклями // Собрание постановлений Верховного суда Израиля, том 41 (1), стр. 421), а также военную цензуру, функционировавшую в соответствии с Уложениями об обороне (чрезвычайные ситуации) от 1945 г. (решение по иску 680/88 Шницер против главного военного цензора).

42 См. решение Верховного суда по иску 7/48 Эль-Карбутли против министра обороны // Собрание постановлений Верховного суда Израиля, том 2, стр. 5 и 15, а также некоторые другие решения, относящиеся к первым годам существования государства. Данными постановлениями Верховный суд отменял административные решения в области безопасности на основании того, что в них содержались формальные нарушения законодательства, прежде всего – в сфере полномочий должностных лиц: см. решение по иску 95/49 Эль-Курди против начальника Генерального штаба // Собрание постановлений Верховного суда Израиля, том 4, стр. 34 – ордер на административный арест был отменен, поскольку в нем не было указано место ареста; решение по иску 240/51
Эль-Рахман против министра внутренних дел // Собрание постановлений Верховного суда Израиля, том 6, стр. 364 – указ о высылке из страны, подписанный командующим округом, а не министром обороны, как того требует закон, был аннулирован; решение по иску 144/50 д-р Исраэль Шайб против министра обороны // Собрание постановлений Верховного суда Израиля, том 5, стр. 399 – распоряжение, изданное Министерством образования и культуры по инициативе Министерства обороны и гласившее, что следует отказать в трудоустройстве учителю, который на своих уроках критически высказывался об израильской военной политике, было отменено, так как закон не предусматривает наличия у Министерства образования и культуры подобных полномочий; решение по иску 220/51 Аслан против коменданта Галилеи // Собрание постановлений Верховного суда Израиля, том 5, стр. 1480 – указ об объявлении территории закрытой военной зоной, изданный в силу Уложений об обороне (чрезвычайные ситуации) 1945 года, был отменен, так как он не был опубликован в Правительственном бюллетене.

43 Решение по иску 428/86 Барзилай против правительства Израиля // Собрание постановлений Верховного суда Израиля, том 40 (3), стр. 505 и далее, цитируемый фрагмент на стр. 555.

44 Там же, стр. 622. В подобных случаях возникает трудноразрешимый вопрос, насколько незыблемым является данное правило, устанавливающее подчиненность власти закону. Допустимо ли нарушить закон в целях обеспечения безопасности, если под угрозу поставлено существование нации (например, накануне или во время войны)? Чтобы наглядно продемонстрировать данную дилемму, часто приводится следующий пример: сотрудники службы безопасности задерживают террориста, который заложил бомбу в переполненном людьми здании. Часовой механизм бомбы приведен в действие – она может взорваться в любую минуту, приведя к многочисленным жертвам. Террорист отказывается сообщить следователям, где именно заложена бомба, тем самым сводя на нет возможность ее обезвредить и спасти жизни людей. Будет ли в данной ситуации юридически неправомочным применить в отношении террориста физическое воздействие, вплоть до пыток, чтобы как можно скорее заставить его признаться, где находится бомба? Что является более важным: благополучное самочувствие террориста или жизни ни в чем не повинных граждан? Ответ на данный вопрос затрагивает целый комплекс факторов. Декларировав раз за разом, что интересы безопасности подчинены закону, и органам безопасности не дозволено его нарушать, Верховный суд практически не оставил лазеек для возможных исключений из этого правила. Как уже упоминалось, в отчете Следственной комиссии по проверке методов расследования террористической деятельности (Комиссии Ландоя) сказано, что «любые действия, направленные на обеспечение безопасности, какими бы жизненно важными они ни были, не ставят их исполнителей выше закона» (стр. 34). Не приходится сомневаться, что члены данной комиссии ни на минуту не забывали о возможности того, что где-то заложена бомба, а где-то может быть схвачен террорист, отказывающийся раскрыть ее местонахождение. Вместе с тем, жесткая позиция Верховного суда по этому вопросу основывается на предпосылке, что действующее законодательство принимает в расчет нужды обороны и наделяет соответствующие ведомства особыми полномочиями, позволяя им обеспечивать интересы безопасности, не выходя за рамки закона. В частности, когда необходимо заставить террориста признаться, где заложена тикающая бомба, физическое воздействие признается правомочным в силу статьи 34 (11) Закона об уголовном праве от 1977 г. (в редакции 1995 г.), которая, в частности, гласит: «Лицо не будет подлежать уголовной ответственности за деяние, потребовавшееся в немедленном порядке для того, чтобы отразить незаконное нападение, угрожавшее реальной опасностью причинения вреда жизни, свободе, телу или имуществу обороняющегося или иного лица»; см. Закон об уголовном праве Израиля (Санкт-Петербург: «Юридический центр Пресс», 2005, перевод с иврита М. Дорфмана), стр. 56; см. в этой связи Отчет Комиссии Ландоя, стр. 47–49. В случае, когда выясняется, что законодательство не отвечает нуждам безопасности, можно откорректировать закон надлежащим образом, что также было подчеркнуто Комиссией Ландоя. Однако вероятны и более трудные случаи, когда существующий закон не позволяет должным образом обеспечить безопасность жителей страны, причем требуются экстренные меры и невозможно ждать, пока закон будет исправлен. Однако данная ситуация также предусмотрена законодательством: в подобных обстоятельствах – в соответствии с параграфом 9 Указа о правилах осуществления власти и судопроизводства, 1948 г. – министры имеют право ввести в действие режим чрезвычайного положения, дающий им полномочия фактически изменять любой закон. Таким образом, даже в подобных крайних случаях нарушение закона, как правило, не является необходимым. Следует также отметить, что возможны исключительные случаи, в которых одно из силовых ведомств, выполняя важную задачу в сфере безопасности, сочтет необходимым действовать вопреки закону, поскольку обстоятельства не позволяют предварить данную акцию изменением закона или введением режима чрезвычайного положения. Должен ли суд дать добро на нарушение закона в столь неординарной ситуации? По всей видимости, ответить на данный вопрос следует отрицательно – главным образом потому, что разрешение действовать вопреки закону несет угрозу основам судебной системы. Судебная система может стерпеть случайное и единичное нарушение закона, совершенное силовым ведомством, однако ее функционирование станет крайне затрудненным, если в своих решениях суд будет руководствоваться принципом, разрешающим подобные нарушения. Данный постулат наилучшим образом выразил судья Верховного суда США Джексон в своем (впрочем, не поддержанным большинством судебной коллегии) решении по иску Korematsu vs. United States (см. примечание 2), стр. 246: «Военный командир может выйти за рамки Конституции, что является инцидентом. Однако если мы принимаем данную акцию к обсуждению и одобряем ее, этот преходящий инцидент перерастает в судебную доктрину». В таком случае, остается лишь рассмотреть, какие меры следует предпринять в отношении того, кто в подобной экстраординарной ситуации нарушает закон во имя обеспечения безопасности государства. Следует ли считать его уголовным преступником с тем, чтобы государство подвергло бы его преследованию, и он лично понес бы наказание за действия, совершенные им во имя своей страны? В действительности, даже если подобные действия являют собой нарушение закона, это совершенно не означает, что правонарушитель понесет суровое наказание и вообще будет наказан. На практике, юридическая система разработала различные меры, позволяющие рассматривать подобные случаи, принимая во внимание их особые обстоятельства и относясь к ним с пониманием. Возможно, к примеру, что юридический советник правительства по своему усмотрению решит не начинать уголовного разбирательства; что суд определит символическое наказание; возможно также, что президент государства помилует правонарушителя даже до того, как полиция начала расследование. Представляется, что меры такого рода на порядок предпочтительнее подхода, в рамках которого подобные нарушения закона в принципе заранее разрешены судом.

45 В пункте 26 решения по иску 680/88 Шницер против главного военного цензора (см. примечание 2) судья Аарон Барак отметил: «Тот факт, что право действовать, исходя из субъективной оценки ситуации, объясняется интересами безопасности, прежде препятствовал распространению судебного контроля на данную область. Считалось, что судьи не являются представителями силовых ведомств, и им не следует диктовать свою волю в том, что касается вопросов безопасности. Однако со временем стало очевидно, что в том, что касается судебного вмешательства, сфера безопасности не представляет собой ничего исключительного. Ведь судьи не являются администраторами, однако принцип разделения ветвей власти обязывает их контролировать законность решений, принимаемых начальниками различного ранга. Решения в области безопасности ничем не отличаются. Они также должны приниматься в соответствии с законом и служить объектом судебного контроля. Подобно тому, как судьи могут и должны подвергать проверке доводы профессионалов в любой другой области, они могут и должны проверять резонность аргументации решений, принимаемых представителями силовых ведомств. Отсюда следует, что не существует особых ограничений, которые лимитировали бы масштабы судебного контроля над решениями, цель которых – обеспечить безопасность страны».

46 См. А. Харнон, Доказательное право, том 2, стр. 75 и далее [на иврите].

47 Решение судьи Ландоя по иску 111/53 Хая Кауфман против министра внутренних дел // Собрание постановлений Верховного суда Израиля, том 7, стр. 534 и далее, цитируется стр. 541. См. также решение по иску 188/53 Абу Гош против военного коменданта Иерусалимского округа // Собрание постановлений Верховного суда Израиля, том 7, стр. 941 и далее. В решении по иску 2/79 Эль Асад против министра внутренних дел тогдашний заместитель председателя Верховного суда М. Ландой постановил: «Искренность доводов коменданта округа не оставляет сомнений. Однако в своих аргументах он опирается на данные, собранные другими, то есть органами безопасности, которые снабдили его информацией. В решении по иску 111/53 была отмечена высокая вероятность неправильных решений в случаях, когда власти действуют, руководствуясь, в числе прочего, информацией, полученной из источников, которые могут оказаться недостоверными. Нанесением ущерба чревата ситуация, в которой дело гражданина рассматривается властями в отсутствие какого бы то ни было контроля со стороны судебных инстанций, на основании данных, переданных им «безликим обвинителем» (the faceless accuser). Подобные инциденты происходили не раз, не исключая и страны свободного мира. Более того, известны случаи (см. гражданские апелляционные иски 65/57, 256/57 и 263/57), когда представитель силового ведомства передавал властям заведомо неверную информацию, прячась от ответственности за стеной секретности».

48 Решение по гражданскому апелляционному иску 65/57 Хаэцни против Бен-Гуриона // Собрание постановлений Верховного суда Израиля, том 11, стр. 403; Закон о внесении изменений в доказательное право, 1968 г., параграф 5а.

49 Указ о доказательствах (новая версия), 1971 г., параграф 44(а).

50 См. решение по иску 838/84 Ливни против Государства Израиль // Собрание постановлений Верховного суда Израиля, том 38 (3), стр. 729; решение по иску 64/87Вануну против Государства Израиль // Собрание постановлений Верховного суда Израиля, том 41 (3), стр. 533; решение по иску 765/88 Шакшир против командующего силами ЦАХАЛа на Западном берегу // Собрание постановлений Верховного суда Израиля, том 43 (2), стр. 242.

51 См., к примеру, решение по иску 322/81 Махуль против командующего Иерусалимским округом // Собрание постановлений Верховного суда Израиля, том 37 (1), стр. 789 и далее. См. также решение по иску 415/81 Аюб против командующего Иерусалимским округом // Собрание постановлений Верховного суда Израиля, том 38 (1), стр. 750.

52 В решении по иску 910/86 Реслер против министра обороны // Собрание постановлений Верховного суда Израиля, том 42 (2), стр. 441 и далее, судья А. Барак констатировал:«В своих решениях Верховный суд не раз декларировал, что продиктованные задачами обороны соображения армии – касающиеся как Израиля, так и Иудеи, Самарии и сектора Газа – подлежат судебному контролю, и что контроль этот распространяется не только на вопрос о праве принимать решения или на саму возможность руководствоваться соображениями обороны, но на все аспекты подобных решений, включая вопрос уместности тех или иных доводов» (стр. 486).

53 Решение по иску 302/72 Хило против правительства Государства Израиль // Собрание постановлений Верховного суда Израиля, том 27 (2), стр. 169 и далее, цитируемый фрагмент на стр. 177. См. критику данного решения в статье Биньямина Гевы «К вопросу о балансе между интересами безопасности и защитой прав человека и гражданина» // Мишпатим [«Право»], №5 (1973), стр. 685 и далее.

54 Решение по иску 302/72 Хило против правительства Государства Израиль, стр. 177.

55 Там же, стр. 181.

56 Решение по иску 606/78 Аюб против министра обороны // Собрание постановлений Верховного суда Израиля, том 33 (2), стр. 113 и далее, цитируемый фрагмента на стр. 118.

57 Решение по иску 258/79 Амира против министра обороны // Собрание постановлений Верховного суда Израиля, том 34 (1), стр. 90 и далее, цитируемый фрагмент на стр. 93. См. также решение по иску 17/71 Мдар против министра обороны // Собрание постановлений Верховного суда Израиля, том 25 (1), стр. 141 и решение по иску 89/71 Эль Асмар против командующего Центральным военным округом // Собрание постановлений Верховного суда Израиля, том 25 (2), стр. 197.

58 Решение по иску 390/79 Дуикат против правительства Государства Израиль // Собрание постановлений Верховного суда Израиля, том 34 (1), стр. 1.

59 Решение по иску 802/79 Самра против коменданта Иудеи и Самарии // Собрание постановлений Верховного суда Израиля, том 34 (4), стр. 1.

60 Решение по иску 507/85 Тамими против министра обороны // Собрание постановлений Верховного суда Израиля, том 51 (4), стр. 57. В этом аспекте важным и значимым событием стало решение Верховного суда по иску 680/88 Шницер против главного военного цензора (см. примечание 2), в котором суд постановил считать ошибочным наложенный главным военным цензором запрет на публикацию статьи о кадровых перестановках в «Моссаде».

61 Вердикт по иску 320/80 Кавасме против министра обороны // Собрание постановлений Верховного суда Израиля, том 35 (3), стр. 113.

62 Там же, стр. 125.

63 См. решение по иску 698/80 Кавасме против министра обороны // Собрание постановлений Верховного суда Израиля, том 35 (1), стр. 617.

64 Решение по иску 320/80 Кавасме против министра обороны, стр. 119–120.

65 Там же, стр. 132.