Том первый. Глава III

«Бочка без обручей»: влияние борьбы с террором на израильскую юридическую культуру 1

Пнина Лахав

Статья посвящается памяти Хамана Шелаха – моего большого друга и горячего приверженца мира и гражданских свобод. Хаман Шелах был судьей окружного суда в Иерусалиме. Он погиб вместе со своей женой Иланой и дочерью Цлиль от пуль египетских террористов в Рас-Бурке на Синайском полуострове 5 октября 1985 года.

«Израильская армия без закона подобна бочке без обручей»2

Терроризм бросает вызов праву и справедливости. Он деморализует государство, так как выявляет неспособность созданных им структур защитить жизнь и свободу своих граждан. Это – оружие отчаянных людей с извращенной моралью, готовых ради победы дела, которому они служат, использовать самые жестокие средства. Члены общества, узнавшего ужас терроризма, ждут удара в любое время и в любом месте, понимая, что его единственная причина – их принадлежность к этому обществу. Лишь огромная внутренняя сила может помочь нации, ставшей мишенью террористов, сохранить веру в законность и человеческое достоинство и руководствоваться ею по отношению как к себе, так и к своим врагам.

Существование терроризма является трагедией в том числе и потому, что оно приводит к ответным силовым операциям, к которым общество-жертва прибегает с целью самосохранения. Деятельность структур, занимающихся контртеррористической деятельностью, тщательно засекречивается. В обмен на безопасность, обеспечиваемую спецслужбами, общество не требует с них полного отчета об их действиях.

Спецслужбы отвечают за обеспечение безопасности общества. Если они успешно выполняют свою миссию, то доверие к ним и зависимость от них возрастают, и их сила и престиж увеличиваются. Этот процесс ведет к тому, что спецслужбы перестают осознавать себя только средством, созданным для общественной безопасности, начиная вести и свою собственную игру, связанную с защитой и продвижением своих корпоративных интересов. Будучи уверенным в своей безнаказанности, руководство спецслужб все более открыто пренебрегает стандартами, принятыми в демократических государствах, и все чаще игнорирует положения закона.

Наиболее сильную поддержку таким действиям спецслужб оказывают те, кто, испытывая беспомощную ярость перед последствиями новых и новых террористических актов, полностью утратили веру в справедливость и закон. Крайне проблематичной для обеспечения власти закона является ситуация, когда в национальном сознании укореняется идея о том, что ответом на террор могут быть только ничем не скованные силовые действия.

В настоящей работе исследуется влияние терроризма и ответной контртеррористической деятельности на израильское общество. Со времени провозглашения независимости государственная политика Израиля основывалась на демократических ценностях и власти закона3. Государство Израиль подвергалось жестоким террористическим атакам с момента своего создания, и в особенности после 1967 года4. В ответ на непрекращающиеся террористические акты Израилем были созданы внушительные организации, прежде всего, ШАБАК [аналог Федеральной службы безопасности] и «Моссад» [аналог Службы внешней разведки]5, призванные бороться с террором. В 1967 году Израиль занял Западный берег Иордана и сектор Газа, в результате чего под его контролем оказались примерно миллион палестинских арабов6. Эта оккупация стала катализатором деятельности Организации освобождения Палестины (ООП)7, которая боролась с Израилем посредством террора, с течением времени становившегося все более изощренным и беспощадным. Сопротивление оккупации изнутри и наличие внешних врагов привело к расширению операций ШАБАКа8.

В 1984 году напряжение, вызванное противоречием между потребностью иметь эффективный орган, занимающийся борьбой с террором, и стремлением руководствоваться нормами закона, достигло апогея. Это произошло в связи с инцидентом, который известен под названием «Дело об автобусе №300». Имеет смысл рассмотреть четыре аспекта этого дела, каждый из которых под особым углом освещает существующий конфликт между контртеррористической деятельностью и обеспечением власти закона:

1. убийство боевиков как метод контртеррористической деятельности;

2. использование цензуры для того, чтобы скрыть факт убийства боевиков от общественности;

3. замалчивание дела в случае неэффективности цензуры с целью скрыть его противозаконный характер от органов власти, обеспечивающих контроль за соблюдением законов;

4. президентское помилование сотрудников спецслужб, освобождающее их от наказания как за убийство, так и за его сокрытие; это помилование вызывало серьезную общественную критику, но было поддержано Верховным судом9.

Инцидент с автобусом №300 вызвал раскол мнений в израильской элите. В полемику по этому вопросу оказалось вовлечено не только руководство ШАБАКа, но и премьер-министр, генеральный прокурор, Верховный суд, руководство Министерства юстиции, профессора юриспруденции и средства массовой информации. Эта полемика затрагивала самые судьбоносные вопросы, касающиеся характера и облика Государства Израиль.

Дело о теракте в автобусе №300 наглядно демонстрирует точки зрения участников этого спора. Данный случай позволяет оценить трагические масштабы противоречия между терроризмом, контртеррористической деятельностью и правосудием, существующего не только в Израиле, но и во многих других демократических странах.

I. Вопрос о легитимности убийства захваченных террористов

«Между постоянными антагонистами… существует род симбиоза или мимикрии… Негативные отношения, как и позитивные, ведут к взаимной адаптации, которая проявляется в перенимании методов противника и его характерных черт. Невозможно бороться с беспощадностью и коварством, избрав своим оружием сочувствие и искренность. Противники в бою, как и партнеры по переговорам, должны стоять на одной плоскости, но во время войны это плоскость, на которой правят бал агрессия и обман»10

А. Описание дела

Поздно вечером 11 апреля 1984 года четверо арабов, проживавших в секторе Газа, сели в автобус №300, направлявшийся из Тель-Авива в город Ашкелон, который находится на юге Израиля. Это были террористы, которые, применив силу и угрожая пассажирам ружьями и гранатами, заставили водителя изменить маршрут. На заре, когда автобус прибыл в Дир-эль-Балах в секторе Газа, десантное подразделение израильской армии штурмом взяло автобус и освободило заложников.

Двое террористов были убиты спецназовцами при освобождении заложников11. Двоих оставшихся в живых избили и связали солдаты – как сказано в отчете прокуратуры, «с целью предотвратить детонацию взрывчатки»12, после чего боевики были переданы агентам ШАБАКа. После допроса, во время которого террористы были жестоко избиты, они были убиты по приказу тогдашнего главы ШАБАКа13.

Б. Аргументы государства

У государства были веские аргументы в пользу того, чтобы избавиться от террористов таким образом. Во-первых, мир без террористов лучше. Во-вторых, террор, безусловно, необходимо сдерживать: энтузиазм террористов, знающих, что они идут на верную смерть, возможно, поубавится, а их близкие постараются удержать их от совершения террористических актов. Третий и, по-видимому, наиболее убедительный довод заключается в том, что содержание террористов в тюрьмах способствует росту террора. Согласно нормам, принятым в террористических группах, должно быть сделано все возможное для освобождения арестованных «братьев по оружию». Одним из наиболее эффективных способов добиться этого является взятие заложников. Таким образом, арест членов террористической группы провоцирует продолжение террора. Кроме того, мотивация террористов усиливается чувством мести.

Всем, кто знаком с ООП, очевидно, что, если бы не вмешательство израильской армии и спецслужб, террористы, не колеблясь, убили бы всех пассажиров автобуса №30014. Являясь главным оружием терроризма, убийство становится также частью контртеррористической операции; возникает вопрос, оправдано ли это.

По израильским законам, убийство пленного врага является столь же незаконным как любой акт убийства15. Существование этой юридической нормы отражает глубокое понимание того, что должна быть проведена четкая граница между законами, действующими в бою, и правилами обращения с врагами, взятыми в плен. Эта норма отражает также противоречие между идеей о том, что государство само должно подчиняться принципам закона и порядка, и доктриной, согласно которой государство может игнорировать эти принципы ради обеспечения безопасности своих граждан16.

В этой связи возникают следующие два вопроса.

1. Вопрос морального характера: если иметь в виду только еврейский национальный контекст, до какого предела потомки Авраама могут прибегать к методам Содома и Гоморры, не превращая в Содом и Гоморру Израиль? Или, говоря более обобщенно, до какой степени государство может брать на вооружение методы террористов, сохраняя при этом власть закона? Как избежать превращения государства в террористическое образование того же характера, как те, с которыми оно борется?

2. Вопрос, относящийся к функционированию органов власти: когда государство может брать на вооружение доктрину о примате соображений государственной безопасности над законом для оправдания своих действий? Была ли казнь террористов вне юрисдикции ШАБАКа, но в пределах полномочий лица, которому ШАБАК подотчетен, т.е. премьер-министра – правомочен ли глава исполнительной власти отдать подобный приказ?

Глава ШАБАКа заявил, что казнь взятых в плен террористов была санкционирована премьер-министро17. Премьер-министр, однако, категорически отрицал это. Комиссия, назначенная для расследования этого дела двумя годами позже, пыталась ответить на эти вопросы. Она пришла к выводу, что не существует доказательства, что премьер-министр отдал такой приказ, подчеркнув при этом, что приказ такого рода был бы незаконным: «Право в Государстве Израиль принимает во внимание специфические нужды, связанные с национальной безопасностью, но в то же время категорически запрещает убийство лиц, находящихся под арестом. Приказ любого командира об убийстве арестованных является заведомо незаконным, и ему не следует повиноваться»18. Моральная дилемма, однако, не исчерпывается определениями комиссии, какой бы уважаемой и серьезной последняя не была. Комиссия по делу об автобусе №300 сообщила, что премьер-министр хотел закрыть дело, чтобы «избежать беспорядков»19. Возможно, он полагал, что соображения государственной безопасности могут оправдать убийство захваченных боевиков. Может быть, никто, кроме агентов ШАБАКа, не узнал бы об этом убийстве, если бы прибытие прессы на место происшествия было запрещено. Однако Израиль является открытым обществом, представители СМИ освещали проходившую контртеррористическую операцию, и реализованное таким образом желание главы правительства «избежать беспорядков» встревожило общество. Несмотря на стремление военной цензуры свести дело на тормоза и ограничить доступ общественности к информации о нем, начали распространяться слухи о произошедшем. Первым печатным органом, опубликовавшим их, была вечерняя газета «Хадашот» [«Новости»].

II. Цензура: не выносить сор из избы

Контртеррористические операции не могут быть успешными без сопутствующей им завесы секретности. Таким образом, их проведение идет вразрез с демократическими принципами, требующими открытости государственных дел, подотчетности государственных служащих общественности и свободы прессы. Дело об автобусе №300 настраивало общество на то, чтобы принять как должное ограничение его права получать информацию о нарушении законов и права прессы публиковать ее. Обратной стороной контртеррористической операции стало воскрешение цензуры, которая к тому времени уже сдала свои позиции в Израиле, а в западных демократических государствах вообще перестала существовать20. Другими словами, в этом случае общество заплатило за борьбу с террором тем, что государственная власть стала значительно менее либерально ориентированной.

Вскоре после того как автобус №300 был захвачен, представители прессы уже были в Дир-эль-Балахе. Фотокорреспондентами были сделаны снимки пассажиров, а также двух оставшихся в живых террористов, окруженных солдатами. По действовавшим правилам израильской цензуры пресса должна была представить цензору все материалы, относящиеся к этому делу. Согласно официальному отчету, «оба террориста умерли от ран на пути в госпиталь»21. Информация, доказывающая обратное, была запрещена к публикации. 26 апреля 1984 года министр обороны информировал редакторов израильских газет о том, что он назначил внутреннюю комиссию по расследованию обстоятельств смерти террористов. Министр просил не предавать огласке информацию о том, что двое террористов были захвачены живыми. По-видимому, весь вопрос рассматривался как «внутреннее дело», которое не должно быть известно широкой публике. Одна из причин этого заключалась в том, что публикация этого инцидента могла навлечь месть на израильских военнопленных, находившихся в то время в руках арабов. За этим распоряжением в ту же ночь последовал телефонный звонок представителя военной цензуры, который напомнил редакторам, что «все материалы, касающиеся дела об автобусе №300 и его последствий, включая цитаты из иностранных источников, требуют предварительного согласования с цензором»22.

Газета «Хадашот», таблоид либеральной ориентации, первой в Израиле опубликовала сделанную Алексом Либаком фотографию двух террористов, сделанную в тот момент, когда их выводили из освобожденного автобуса. Снимок был снабжен заголовком: «Дело о захваченном автобусе: назначена комиссия по расследованию обстоятельств убийства террористов»23. В последующих номерах газета подробно сообщала о составе комиссии и ее задачах.

В Израиле еще во времена британского мандата была введена цензура, сохранившаяся и после провозглашения государственной независимости24. Положения, регулирующие деятельность цензуры, сформулированы достаточно жестко, однако уже в первые годы существования государства между редакторами ведущих ивритоязычных газет и главным военным цензором было заключено соглашение, согласно которому цензура распространяется только на информацию, касающуюся национальной безопасности. Редакторы газет взяли на себя обязательство сами представлять материалы, касающиеся армии и спецслужб, на утверждение цензора, который, в свою очередь, обязался не требовать на просмотр остальные статьи. Ценой этого послабления для прессы было ее сотрудничество с цензурой. Между прессой и цензурой сложились нормальные рабочие отношения. Рассматривая себя как государственный орган, пресса соглашалась не публиковать информацию, которая может «повредить национальным интересам»25. «Хадашот» начала выходить в свет лишь за два месяца до того, как произошел инцидент с автобусом №300, ее редактор не был членом так называемого Комитета редакторов и поэтому не был связан решением последнего подчиняться приказам цензора26. Реакция цензуры последовала в тот же день. В первый раз за тридцать с лишним лет главный военный цензор27 употребил свои полномочия, чтобы закрыть газету. «Хадашот» была закрыта на 4 дня и понесла серьезный финансовый ущерб28.

У «Хадашот» оставалось единственное средство исправить ситуацию, а именно, подать петицию в Высший суд справедливости29, обжаловав приказ о закрытии как превышение главным военным цензором своих полномочий. В Израиле суд пользуется огромным уважением как институт, не поддающийся политическому давлению30. В стране, где нет закона о правах человека31, и где суд не может отменять законы, принятые парламентом32, решения суда являются основным источником норм, определяющих политические и гражданские свободы. Были некоторые причины ожидать, что суд вмешается в решение цензуры по данному вопросу. Полномочия по закрытию газет определяются Ордонансом о прессе – реликтом, сохранившимся в Израиле со времен мандата33. Когда в 1953 году была закрыта газета Коммунистической партии «Коль ха’ам» [«Глас народа»], суд отменил решение министра внутренних дел о закрытии газеты, постановив, что, в отсутствие очевидной угрозы национальной безопасности, в Израиле не может быть использован такой метод цензуры34 . С тех пор и до дела об автобусе №300 в Израиле не была закрыта ни одна газета35. Подавая иск, редакция газеты «Хадашот» надеялась на то, что суд признает, что речь идет о попытке властей скрыть грязное дело и будет на стороне прессы в ее усилиях привлечь к этому делу внимание широкой публики. Редакция газеты ожидала, что судьи осознают всё значение этой атаки на свободу прессы, не забудут прецедентное решение, принятое по делу «Коль ха’ам» и предотвратят ограничение свободы слова.

Суд, однако, поддержал решение цензора. Судьи признали, что ограничение свободы слова таит в себе опасность для демократического характера государства, но не отнесли этот вывод к рассматриваемому случаю. Оправдывая решение суда от имени большинства, судья Менахем Элон употребил метафору, раскрывающую точку зрения судей: он сравнил государство с домом, в котором есть большая «приемная», за которой располагается «гостиная»36. По словам М. Элона, «в приемной действуют … право цензора требовать, и долг тех, к кому он предъявляет свои требования, … предоставить ему все материалы … перед публикацией». За «приемной» находится «гостиная», в которой «обеспечиваются принципы демократии и основные гражданские свободы». Только в гостиной может возникнуть «вопрос о равновесии между секретностью, необходимой для соблюдения национальной безопасности и охраны общественного порядка, и «неписанным правом» знать и передавать информацию»37. «Хадашот» не была допущена в «гостиную», ее не пустили дальше «приемной», где, по мнению суда, действуют только право цензора требовать от прессы предоставления ему материала до публикации и соответственная обязанность журналистов этот материал предоставлять. Суд постановил, что есть достаточно доказательств нарушения газетой своего долга подчиняться военной цензуре38.

Суд акцентировал внимание на том факте, что податели петиции нарушили закон, подчеркнув: «Именно потому, что мы призваны охранять фундаментальное право на свободу слова и печати, мы должны стоять на страже соблюдения буквы закона; то и другое вместе составляет основу демократии»39. Суд откровенно пренебрег прецедентом с газетой «Коль ха’ам», который прямо относился к данному случаю40.

Изменения в позиции Верховного суда представляются в чем-то закономерными. Одновременно с либеральной традицией защиты гражданских свобод в Израиле сформировалась правовая доктрина, основанная на других принципах: формальная, догматичная и авторитарная. Прецедентное решение по делу «Коль ха’ам» является примером первой, тогда как постановление по иску газеты «Хадашот» – иллюстрацией второй. В этой связи имеет смысл снова вернуться к метафоре Верховного суда о доме с «приемной» и «гостиной». Все основные органы власти Израиля, как одна семья, поддерживали главного военного цензора: правительство, армия, профессиональная цензура (которая обычно не поощряет замалчивание политических событий), редакторы других газет41 и генеральный прокурор, представитель которого излагал позицию военного цензора в суде. «Хадашот» совершила «непозволительную» ошибку: она вывесила на всеобщее обозрение «семейное» «грязное белье». Напечатав предположение о том, что пленные боевики, возможно, были убиты на израильской земле, «Хадашот» проявила себя «недостойной» присоединиться к узкому кругу, собирающемуся в «гостиной». Она должна была оставаться в «приемной» до тех пор, пока не выучит свой урок и не начнет вести себя «надлежащим» образом.

Единство «семьи» в желании скрыть от общества истинное положение дел является одним из самых печальных последствий терроризма и контртеррористической деятельности. Общество чувствует себя все более зависимым от служб безопасности, привыкает подчиняться их суждениям и предпочитает не замечать неприятных аспектов их деятельности. Чем дальше, тем больше формируется мировоззрение, которое можно суммировать тремя словами: «лучше не знать». Члены «семьи» не всегда отдают себе отчет в том, что вера в «силовиков» «с чистыми руками» может быть подорвана. Суду следовало бы понимать это лучше, но и судьи, как и остальная часть «семьи», очень хотели верить руководству службы безопасности, и поэтому постарались оставить без внимания как представленные им доказательства, так и возможные последствия их решения.

Однако информация, опубликованная в «Хадашот», сделала свое дело. Газета заплатила свою цену, будучи закрыта на четыре дня, но совесть страны проснулась. В конце концов, если уж сравнивать израильскую элиту с семьей, любая семья кажется монолитной лишь снаружи.

III. Сокрытие

На этой стадии внимание ШАБАКа было сосредоточено на том, чтобы свести к минимуму возможный ущерб от деятельности следственных комиссий, назначенных для выяснения обстоятельств дела. Так как, в соответствии с демократическими принципами, государство могло настаивать на обнародовании ошибок Общей службы безопасности и на предании суду тех ее сотрудников, которые были замешаны в этом неблаговидном деле, ШАБАК начал свою игру против других государственных структур (прежде всего, против прокуратуры), не брезгуя ни подтасовкой фактов, ни обманом.

Инцидент с автобусом №300 ознаменовал интересный поворот в доктрине о примате соображений национальной безопасности над законом, суть которой состоит в том, что допустимо нарушать законы и моральные принципы ради достижения высшего общественного блага. Поэтому, руководствуясь высшими соображениями общественного блага, руководство ШАБАКа решило, что для других государственных органов лучше как можно меньше знать о его деятельности. Спецслужбы назначили себя верховным арбитром по вопросу о том, какая информация должна быть предоставлена вниманию общества. Их высокопоставленные сотрудники всячески старались помешать усилиям официальных следственных комиссий выявить подноготную дела о захвате автобуса №300.

Горькая ирония заключается в том, что правдивость является одним из основных принципов внутреннего этического кода, которым обязаны руководствоваться сотрудники ШАБАКа. Они обязаны придерживаться этого принципа столь же неукоснительно, как религиозный человек придерживается догматов своей религии, и всякое отклонение от него связано с риском не только дисциплинарных, но и уголовных санкций42. Этот двойной стандарт отражает трагическую суть контртеррористической деятельности: учрежденный для защиты человеческих жизней, ШАБАК совершил убийство. От него ждали проявления храбрости в борьбе с терроризмом, а у него не хватило мужества признаться в преступлении, совершенном его сотрудниками. Обязанный защищать государство, ШАБАК компрометировал его, чтобы защитить себя самого.

Начальник ШАБАКа предпринял все возможное для оказания давления на премьер-министра с целью закрыть дело. Однако министр обороны, ввиду волны возмущения, поднявшейся в обществе, санкционировал расследование. Он назначил главой комиссии по расследованию отставного генерала, известного своими правыми политическими взглядами и твердыми принципами в отношении законности и порядка43. ШАБАК ответил на это решение любопытным контраргументом. Его руководители заявили, что это дело привело к трениям между Общей службой безопасности и армией, так как ШАБАК и армия начали обвинять друг друга в убийстве взятых в плен террористов; отставной генерал, разумеется, будет представлять точку зрения армии, поэтому справедливо включить в состав комиссии и сотрудника ШАБАКа.

Министр обороны нашел эти претензии логичными и назначил членом комиссии одного из сотрудников ШАБАКа, имя которого в то время обнародовано не было (он был известен лишь под инициалом Г.; как стало известно позднее, речь шла о Йосси Гиносаре). Впоследствии этот человек получил прозвище «троянский конь»44. Во время ночных встреч в доме заместителя юридического советника ШАБАКа, на которых присутствовал и глава Общей службы безопасности А. Шалом, Й. Гиносар в деталях сообщал обо всем происходящем в комиссии, помогая разрабатывать поэтапную стратегию сокрытия улик и подтасовки свидетельских показаний. Сотрудников ШАБАКа, приглашенных свидетельствовать перед комиссией, инструктировали, что и как говорить. Если это было необходимо, их вызывали на дополнительные «занятия», чтобы исключить возможные неувязки и «отвлечь комиссию от вопроса об убийстве»45. Й. Гиносар, как сотрудник ШАБАКа, подготавливал почву, чтобы Й. Гиносар, как член комиссии, имел как можно больше оснований видеть только то, что ШАБАК хотел, чтобы видели другие – иными словами, искаженную версию событий46. Итоговому отчету комиссии была присвоена высшая категория секретности47.

Была создана еще одна комиссия, на этот раз Министерством юстиции, с целью «прояснить подозрения о нарушении закона в связи со смертью двух террористов, снятых с автобуса живыми»48. В составе этой комиссии сотрудников ШАБАКа не было. Опасаясь негативных последствий, руководство ШАБАКа вело жесткий контроль за показаниями сотрудников службы, выступавших в комиссии в качестве свидетелей. Собранные воедино, эти показания позволяли руководству ШАБАКа иметь полную информацию о направлении расследования, определенным образом настраивая свидетелей, которым еще только предстояло выступать. Таким образом, руководство ШАБАКа формировало искаженную версию событий, манипулируя второй комиссией, как и первой. Комиссия рекомендовала предать военному суду командующего десантными войсками Ицхака Мордехая по обвинению в жестоком обращении с заключенными и подвергнуть шесть сотрудников ШАБАКа дисциплинарным санкциям49.

Глава ШАБАКа Авраам Шалом, должно быть, вздохнул с облегчением, когда военный судья признал командующего десантными войсками невиновным. В конце концов, он прекрасно знал, что генерал И. Мордехай не участвовал в убийстве террористов. Что касается шестерых сотрудников ШАБАКа, то двое из трех членов дисциплинарного суда, перед которым они предстали, сами служили на высоких должностях в ШАБАКе; обвиняемых защищал заместитель юридического советника ШАБАКа, который ранее участвовал в разработке стратегии сокрытия дела. Неудивительно, что все шестеро были оправданы.

В сентябре 1985 года три сотрудника ШАБАКа, занимавшие высокие должности, открыли тогдашнему премьер-министру Шимону Пересу и юридическому советнику правительства Ицхаку Замиру правду о деле об автобусе №300. Мы так и не узнали, что именно подвигло их на такой поступок. Премьер-министр, однако, отнесся к ним как к оппортунистам, которые пытаются добиться личной выгоды, добиваясь отставки своего непосредственного начальника Авраама Шалома50 . Суть позиции премьер-министра сводилась к тому, что расследования и разоблачения уже достаточно навредили ШАБАКу, и те, кто снова поднимает шум, наносят ущерб интересам национальной безопасности и должны покинуть службу. Однако юридический советник правительства поверил этим людям и настоял на проведении полицейского расследования. Представителям Министерства юстиции стало очевидно, что юридический советник ШАБАКа обманывал их и манипулировал ими, и этот факт вызывал их возмущение. Сотрудники Министерства юстиции фактически объявили ШАБАКу бойкот и отказались иметь дело с его представителями51.

На этом этапе фокусом дискуссии стала доктрина о примате соображений национальной безопасности над законом, которая в данном случае резко противоречила принципам правового государства. Практически все политическое руководство – премьер-министр Шимон Перес, являвшийся лидером Партии Труда, его заместитель Ицхак Шамир, который был лидером партии Ликуд, и члены правительства «национального единства», как и партии, которые они представляли, считали, что соображения национальной безопасности в данном случае являются более весомыми, чем соображения законности52. Высказывания политиков отражали их готовность пренебречь законом, которому они придавали гораздо меньшее значение, чем насущным проблемам обеспечения безопасности. На более поздней стадии кризиса один из руководителей кабинета зашел настолько далеко, что отрицательно отозвался о власти закона в целом, сказав, что он «устал от диктатуры закона»53.

Одной из главных целей политиков была защита ШАБАКа. Они хотели, чтобы он вкладывал свою энергию в борьбу с террором, а не распылял ее на то, чтобы защищать себя в суде; они опасались, что продолжение обвинительной кампании станет причиной моральной деградации ШАБАКа; их возмущала мысль, что глава ШАБАКа и его сотрудники, каждый из которых проявил героизм и готовность к самопожертвованию во время предыдущих войн, будут подвергнуты полицейскому расследованию как обычные подозреваемые в совершении уголовных преступлений. Высшие руководители страны были близко знакомы с лицами, о которых идет речь. Им были известны их способности к разведывательной работе, их вклад в безопасность Израиля, их заслуги перед страной, и они понимали, какую горечь эти люди испытывают от того, что стали объектом общественной критики. Существующие законы были слишком сухи и абстрактны для этого случая. Израильские лидеры были прагматичными и практичными государственными деятелями, и они не могли понять, почему в сложившихся обстоятельствах нельзя обращаться с законом более гибко. Однако на формирование их позиции повлияло не только личное знакомство с героями, на которых теперь смотрели почти как на злодеев, отчасти оно было обусловлено особенностями израильской политической культуры. С самого начала ее развития в ней укоренилось амбивалентное отношение к власти закона. На протяжении многих веков в законах разных стран были заключены нормы, от которых страдали евреи; антиеврейские положения (прежде всего, касавшиеся ограничений на иммиграцию и приобретение земель) были и неотъемлемой частью британского законодательства подмандатной Палестины/Эрец-Исраэль. В этих условиях не вызывает удивления, что в политической культуре ишува борьба с законом получила легитимацию и даже поощрялась. Когда было создано Государство Израиль, его лидеры пытались управлять страной, следуя букве закона, однако, идея амбивалентного отношения к правовым нормам уже укрепилась в национальном сознании54.

По мере того, как напряжение росло, становилось все менее понятно, что воодушевляло защитников норм законности. Разумеется, они отклоняли аргументы, основанные на доктрине примата соображений национальной безопасности над законом. Однако, не вполне ясно, была ли именно казнь двух террористов, которых с трудом остановили в их намерении убить безоружных невинных людей, тем катализатором, который стимулировал к действию поборников правовой культуры. Возможно, они были возмущены и тем, что внутренние процессы официального расследования были грубо нарушены, а возможно, ими двигали другие причины. Реакция общественности позволяла заключить, что она была больше возмущена процессуальными нарушениями, а не тем, что были незаконно отняты человеческие жизни. Другими словами, общественность больше волновал тот факт, что ШАБАК лгал официальным лицам, чем совершенное его сотрудниками убийство плененных боевиков. Одно это показывает, какую цену Израиль платит за содержание системы, занимающейся борьбой с террором: сформировался порядок приоритетов, в котором принцип святости человеческой жизни является менее значимым, чем целостность государства.

Какова бы ни была мотивация сторонников юридического советника в его борьбе с руководителями правительства, вскоре стало ясно, что их меньше, и что они менее влиятельны, чем его противники. Следует отметить, что Генеральная прокуратура, высшим руководителем которой в Израиле является юридический советник правительства, представляет собой одно из наиболее уважаемых и ревниво оберегаемых учреждений, существующих со времени образования государства. Юридический советник правительства был и остается символом соблюдения норм законности и правопорядка. Хотя назначение на эту должность утверждается правительством, юридический советник полностью независим в своих решениях; его нельзя обязать ни начать расследование, ни прекратить его. Как бы ни были израильские политики бесцеремонны по отношению к закону или возмущены требованиями юридического советника, они всегда сохраняли уважение к человеку, занимавшему эту должность, и к институту Генеральной прокуратуры в целом. Дело об автобусе №300 было сигналом изменения этого отношения55. Юридический советник правительства продолжал настаивать на проведении полицейского расследования и был смещен со своего поста. Это было первое в истории Израиля увольнение главы Генеральной прокуратуры56 . «Табу», ассоциировавшееся с такими понятиями как беспристрастность, профессионализм и власть закона, было сломано. Хаим Коэн, бывший юридический советник правительства и судья Верховного суда, охарактеризовал это как «подтверждение вульгаризации современной политики»57.

IV. Президентское помилование

Решение об увольнении юридического советника правительства было принято 1 июня 1986 года. Непосредственным поводом для освобождения профессора Ицхака Замира от занимаемой им должности была петиция, поданная в Верховный суд сотрудником ШАБАКа Рафи Малка, который пытался опротестовать свое увольнение, после того, как раскрыл некоторые факты дела об автобусе №300; рассмотрение этого дела в суде было назначено на 5 июня. Юридический советник заявил, что он не будет представлять главу ШАБАКа в Верховном суде, проявив таким образом открытое неповиновение правительственным решениям58.

24 июня во время напряженного ночного заседания кабинет министров рекомендовал президенту страны даровать амнистию четырем высокопоставленным сотрудникам ШАБАКа, включая и главу организации59 . Симптоматичным в отношении небрежности, с которой руководители исполнительной власти страны относились к закону, было следующее обстоятельство: они не заметили, что в рассматриваемом ими прошении о помиловании говорилось, что в деле об автобусе №300 глава ШАБАКа действовал «как лицо, облеченное властью и полномочиями». Это выражение, введенное в прошение о помиловании опытным юридическим советником ШАБАКа, содержало в себе намек на то, что убийство террористов было санкционировано премьер-министром, тогда как последний категорически отрицал это. Ни премьер-министр, ни министр юстиции не увидели правового смысла этой фразы60 . Язык был формальностью, очень мало значащей по сравнению с целью, стоявшей перед заинтересованными сторонами: покончить с делом об автобусе №300. Этот второстепенный эпизод показывает, как терроризм и борьба с ним изменили национальный характер «народа Книги».

Президенту Хаиму Герцогу (1918–1997) – юристу, генералу запаса и бывшему дипломату – не потребовалось много времени для раздумий. Он даровал помилование немедленно, уже 25 июня 1986 года, и его решение могло бы быть помещено на страницах учебника как пример реализации доктрины примата соображений национальной безопасности над законом:

«Действуя в соответствии с полномочиями, данными мне законом, я дарую главе Общей службы безопасности Аврааму Шалому и трем его сотрудникам полное помилование в отношении всех известных на сегодняшний день нарушений, совершенных в связи с «делом об автобусе №300». Я поступаю таким образом с целью положить конец «пляске чертей», которая бушует вокруг этого инцидента, и тем самым предотвратить нанесение Общей службе безопасности еще большего вреда…

Мое решение основано на глубоком убеждении, что безопасность общества должна быть защищена, и поэтому Общая служба безопасности не должна пострадать от муссирования противоречий, содержащихся в этом инциденте. Обязанностью этой службы является ведение трудной войны против терроризма, и благодаря прекрасной работе ее сотрудников нам каждый месяц удается избежать десятков жертв среди мирного населения. Только в прошлом [1985] году Общая служба безопасности раскрыла 320 террористических групп, ответственных за 379 актов насилия и покушений на жизнь граждан, совершенных по всей стране. В этом [1986] году Служба выследила и арестовала террористов, совершивших 255 террористических актов, в числе которых были и убийства. Я хотел бы напомнить о еще одном аспекте войны против терроризма, а именно, о мерах безопасности, необходимых для защиты израильских дипломатических миссий и других представительств за границей. Следует упомянуть, что совсем недавно сотрудники Службы расстроили в Лондоне попытку пронести бомбу в дипломате на борт самолета компании «Эль Аль», предотвратив убийство пассажиров. По сути, израильская общественность не знает, чем мы обязаны этим анонимным героям, и сколько жизней спасено благодаря их усилиям.

Зная, как важна и насколько трудна задача, выполняемая сотрудниками Службы преданно и в тайне, каждый день и час, я, как президент Государства Израиль, вижу свой долг в том, чтобы призвать к их поддержке. Я делаю это в надежде предотвратить моральный ущерб, который может быть нанесен Общей службе безопасности, что приведет к ослаблению борьбы с террором.

Учитывая особые условия, сложившиеся в Израиле, мы не можем позволить себе ослабить нашу бдительность и не можем допустить нанесения ущерба обороне страны и тем верным своему долгу людям, которые обеспечивают безопасность нашего народа.

Юридический советник правительства однозначно заявил на заседании кабинета о необходимости полицейского расследования дела об автобусе №300. В случае, если бы этому заявлению был дан ход, и сотрудники Службы подверглись бы расследованию, они не имели бы возможности защитить себя, не разгласив чрезвычайно секретную информацию, относящуюся к сфере национальной безопасности. В этой ситуации я был обязан поступить так, как я поступил, для защиты интересов общества, во имя обеспечения безопасности Государства Израиль»61.

Это решение оправдывало помилование в двух плоскостях: практической и структурной. Практическое оправдание, помещенное в конце решения, заключается в том, что полицейское расследование повлекло бы за собой разглашение секретов государственной важности, создав угрозу национальной безопасности. Это утверждение представляется сомнительным. Оно основано на предпосылке о том, что ни одному государственному институту нельзя доверить расследование действий «стражей государственной безопасности»62. Видимой целью этого официального заявления президента, дающего легитимацию сокрытию случившегося, была охрана государственной тайны. На самом же деле необходимо было скрыть только одно обстоятельство: уничтожение террористов, которые являлись потенциальными убийцами, без суда, вопреки израильскому закону63. Мнение о том, что официального расследования следует избегать, так как оно приведет к раскрытию государственных секретов, так же старо, как идея о соблюдении законности64. Его наличие в письме президента о помиловании давало пищу для размышлений. Оправдание отмены конвенционального юридического процесса соображениями государственной секретности было, по сути, признанием того, что в данном случае нарушены фундаментальные каноны жизни общества.

Более интересна вторая причина помилования, названная мною «структурной» в том смысле, что она отражает очень глубокую и специфическую особенность израильской ментальности. Речь идет о том, что еврейское государство является одной из главных ценностей сионизма, которую арабы угрожают безжалостно уничтожить. В этой ситуации Израиль живет по нормам мирного времени, но за их фасадом постоянно присутствуют терроризм и противостояние ему. Последнее засекречено не только из соображений его успеха, но и для того, чтобы сохранить в стране видимость нормальной жизни, которая является доказательством осуществления сионистской мечты.

«По сути, израильская общественность не знает, чем мы обязаны этим анонимным героям, и сколько жизней спасено благодаря их усилиям», – отмечает президент, подчеркивая свое отношение к сотрудникам ШАБАКа как к делающим «святое дело» «жрецам», результаты ежедневных и ежечасных усилий которых вполне соответствуют возлагаемым на них надеждам. Из подобных утверждений можно заключить, что эти «жрецы» должны стоять над законом, так как они являются хранителями спокойствия остальных членов общества, обеспечивая им нормальную жизнь, частью которой закон является. Иначе говоря, «нормальный» закон существует для нормальной жизни, тогда как деятельность «жрецов», то есть агентов ШАБАКа, относится к другой, тайной реальности, подчиненной «другим», «высшим» законам65.

В свете этих рассуждений слова президента о «пляске чертей» вокруг этого дела завершают метафору. «Жрецы» окружены «чертями» – юристами, журналистами и представителями общественности, принявшими их сторону. «Пляска чертей» вышла из-под контроля, она угрожала разрушить государство, а раз так, то быстрота действий была необходима. Президентское помилование было дано с целью восстановить порядок. По сути, оно восстанавливало «стену» между нормальной жизнью общества и тайной, окружающей деятельность служб безопасности. В этой «стене» образовалась брешь, когда деяния их сотрудников получили огласку благодаря фотографиям двух живых пленных террористов, отчетам двух комиссий, занимавшихся этим делом, и настойчивым требованиям юридического советника правительства о проведении полицейского расследования. По мнению президента, существование страны было бы поставлено под угрозу, если бы «стена» исчезла, и секретные службы были бы вынуждены подчиниться законному порядку.

Решение президента затронуло глубокие пласты общественного сознания. Многие придерживались мнения, что закон должен отступить перед необходимостью, и что он является в лучшем случае роскошью, которую общество, находящееся в осадном положении, не может себе позволить, а в худшем случае – оковами, не позволяющими обеспечить эффективную защиту наивысшей из всех ценностей – человеческой жизни. Поэтому лучше закамуфлировать уродливую реальность, в которой терроризм подавляется всеми возможными методами. Только не ведая, или делая вид, что не ведает правды, израильское общество могло продолжать казаться самому себе прогрессивным, просвещенным и, что важнее всего, нормальным. Однако «норма» – понятие относительное. Люди, которые понимали, что при существующих условиях контртеррористические операции являются необходимыми, но считали, что будучи засекреченными, их исполнители не должны стоять над законом, обратились в Верховный суд, чтобы опротестовать президентское помилование.

V. В Верховном суде

А. Податели петиции

Юристы – члены партии РАЦ (Движения за гражданские права), а также группа примкнувших к ним профессоров права, подали петиции в Высший суд справедливости с целью доказать неправомочность помилования сотрудников ШАБАКа66. Эти люди отказались солидаризироваться с позицией властей в отношении дела об автобусе №300, продемонстрировав в суде не только иное видение Израиля как государства, но и иное отношение к политике и закону. Их видение Израиля было основано на гуманистической идеологии, лежащей в основе сионизма, согласно которой человеческая жизнь неприкосновенна, независимо от того, является ли данное лицо евреем или нет. В то время как, по мнению президента, помилование было необходимо, чтобы «предотвратить моральный ущерб, который может быть нанесен Общей службе безопасности», податели петиции считали, что «моральный ущерб» наносят внесудебные расправы и сокрытие фактов, и что единственным средством от дальнейшего морального распада является привлечение нарушителей закона к суду. В отличие от президента, который интерпретировал призыв к расследованию как признак слабости государства, они рассматривали его как признак моральной силы. И, наконец, президент полагал, что он может воспользоваться своим правом помилования до суда и тем самым на законных основаниях санкционировать существование привилегированного общественного класса, стоящего над законом, тогда как податели петиции считали это право ограниченным рамками концепции о правлении в соответствии с законом. Они были убеждены в том, что эта концепция распространяется в одинаковой мере на всех членов общества, включая как террористов, стремящихся уничтожить государство, так и агентов секретных служб, самоотверженно стоящих на страже его безопасности.

Тот факт, что именно профессора права двух ведущих университетов страны – Иерусалимского и Тель-Авивского – подали петицию в Верховный суд, говорит о многом. Эта попытка профессоров права через суд оказать влияние на принятое органами государственной власти решение была беспрецедентной. Профессура, за редким исключением, никогда не переходила границу, отделяющую право как академическую дисциплину от практического правоприменения. Нарушение истцами традиции академического нейтралитета вновь обнажило борьбу внутри сионистского движения: гуманистическая концепция с ее приверженностью политическим и гражданским свободам и с ее культом закона как гаранта справедливости противостояла этатистской концепции с ее утилитарным подходом к закону и культом государственной мощи. Президентское помилование также было проявлением этой борьбы, и ее исход теперь зависел от решения Верховного суда.

Израильский Верховный суд заседает не в полном составе, а коллегиями из трех судей67. Для этого случая была созвана весьма авторитетная судейская коллегия в составе тогдашнего председателя Верховного суда Меира Шамгара, его заместителя Мирьям Бен-Порат и судьи Аарона Барака68. Вначале судьи продемонстрировали активистский подход, сделав послабления в правилах судопроизводства, чтобы дать петиции ход69; однако, в ходе рассмотрения, большинством в два голоса против одного судьи поддержали позицию президента70. Тот факт, что председатель Верховного суда и его заместитель, составляя вышеупомянутое большинство, все же не пришли к единому мнению, показывает, насколько глубоко описываемая проблема расколола израильское общество: трещина прошла даже через суд.

Имеет смысл проанализировать причины, по которым судьи придерживались разных мнений, и затем сосредоточить внимание на некоторых правовых вопросах, вызвавших их разногласия.

Б. Мнение большинства

Юридическая проблема сфокусировалась на формулировке раздела 11б Основного закона о президенте государства: «Президент государства имеет право помилования нарушителей закона»71. Если термин «нарушители закона» относится к лицам, представшим перед судом и осужденным, то президент не имел права даровать помилование сотрудникам ШАБАКа, так как они не были отданы под суд и поэтому, в соответствии с израильским правом, на них распространялась презумпция невиновности. С другой стороны, если рассматривать этот термин в его обиходном значении, то признание членами ШАБАКа факта нарушения ими закона означало, что они могут нуждаться в помиловании, и право президента даровать помилование применимо и по отношению к ним.

Решение судейского большинства принять расширительную интерпретацию термина «нарушители закона» и, таким образом, предоставить президенту право даровать помилование без суда основывалось на прецедентах прошлых лет. До этого было два случая, когда президентское помилование было дано лицам, которые не были судимы72. История принятия Основного закона о президенте государства показывает, что члены Кнессета были знакомы с широкой интерпретацией президентских полномочий, имевшей место в этих двух прецедентах. В рассматриваемом случае судейское большинство использовало факт этой осведомленности, чтобы указать на то, что законодательная власть, пусть в неявной форме, допускала широкую интерпретацию президентских полномочий в отношении помилования73. Таким образом, решением суда по иску 428/86 Барзилай против Государства Израиль был создан прецедент, согласно которому полномочия президента в отношении помилования не могли быть ограничены Генеральной прокуратурой.

Возникает вопрос о том, существуют ли ограничения президентского права на помилование. По этой проблеме судейское большинство не пришло к консенсусу; основой этих разногласий между двумя судьями было их видение политического процесса.

По мнению главы Верховного суда М. Шамгара президентские полномочия не могут быть ограничены, если только суд не сочтет, что их применение было крайне нелогичным и чрезвычайно нецелесообразным с точки зрения здравого смысла. Такой подход позволял М. Шамгару признать допустимым использование президентом права помилования в деле об автобусе №300 и при этом освобождал суд от необходимости публично одобрить доктрину примата соображений государственной безопасности над законом. «Национальная безопасность основывается на власти закона, как в обеспечении необходимых мер в сфере внутренней политики, так и в создании средств для борьбы с внешними врагами. Никакая организованная активность той или иной группы лиц и никакая дисциплина недопустимы вне норм, основанных на предписаниях закона», – говорилось в решении Верховного суда.

Судья М. Бен-Порат избрала другой подход, заслуживающий подробного анализа. «Чем менее значительны отклонения от правовых норм, тем легче достичь оптимальной гармонии между законом и соображениями национальной безопасности, и было бы желательно достичь оптимальной ситуации, в которой правовые нормы и забота об обеспечении безопасности не будут противоречить друг другу. Но мы, как судьи, живущие среди своего народа, не должны вынашивать никаких иллюзий, что убедительно подтверждено рассматриваемыми событиями. Необходимо смириться с тем, что бывают случаи, когда те, кто стоит во главе государства и несет ответственность за его выживание и безопасность, рассматривают некоторые отклонения от закона, допущенные с целью обеспечения национальной безопасности, как неизбежную необходимость»74.

Таким образом, в то время как судья М. Шамгар осторожно обосновывал «тест на допустимость», дающий возможность поддержать помилование, приправив его риторикой в поддержку законного порядка, судья М. Бен-Порат не считала нужным «вынашивать иллюзий» и, глядя реальности в лицо, давала прямую легитимацию доктрине примата соображений государственной безопасности над законом.

В формулировке мнения каждого из этих двух судей отразилось стремление подогнать существующую реальность под приемлемую схему. Та же мотивация ощущалась как в президентском решении о помиловании, так и ранее в попытках избежать публикации первых сообщений об убийстве плененных террористов и в усилиях, приложенных для его сокрытия. Представления израильских граждан о своей стране отражают фундаментальные противоречия, присущие Государству Израиль. С одной стороны, в нем воплощены предсказания библейских пророков, оно является своего рода «Третьим Храмом», воздвигнутым еврейским народом после двух тысяч лет изгнания. Оно имеет сильную армию. Таким образом, давая нации возможность существовать и развивать свою культуру, оно обеспечивает ей физическую безопасность. Однако, наряду с этим, израильская реальность имеет мрачные стороны, связанные с терроризмом и борьбой с ним; каждое из этих кровавых явлений, несовместимых с законом, разрушает мораль и достоинство нации.

Тот факт, что судья М. Шамгар отдавал себе отчет в этих противоречиях, перестает вызывать сомнения, если сосредоточить внимание не на его строго технических аргументах, а на юридических аспектах, лежащих в основе его позиции. Во-первых, существует различие между законом, как он есть, и законом, каким он должен быть. Во-вторых, М. Шамгар полагался на государственные институты, считая, что суд должен применять закон в том виде, в котором он сформулирован законодателем. Только Кнессет может изменить закон, если он находит его не соответствующим реальной жизни.

Тот факт, что М. Шамгар последовательно настаивал на том, что суд должен отличать существующий закон (широкие президентские полномочия, включающие в себя помилование лиц, не представших перед судом) от закона в том виде, каким ему следовало бы быть (отсутствие или ограничение права помилования) отражает взгляд на разницу между фактами и ценностями, между реальным и идеальным. Этот взгляд отражал восприятие израильской политической элитой противоречия между законностью и борьбой с терроризмом: в ее глазах законный порядок воплощал идеальное начало, тогда как терроризм был частью реальной жизни, со всеми ее плюсами и минусами. В своем высшем смысле законный порядок является идеалом, однако борьба с террором не может быть эффективной в системе ограничений, налагаемых законом. Различие между законом, как он есть, и законом в том виде, каким он должен быть, по сути, представляет собой различие между законом и моралью. Опираясь на закон, как он есть, М. Шамгар обеспечил себе возможность рассматривать данный случай в формальном аспекте, не используя в качестве аргументов соображения морали. Таким образом, он смог поддержать помилование, не будучи вынужденным одобрить его с моральной точки зрения. Однако его поддержка применения закона «как он есть» в данном деле объединяла его с правительством Израиля, для которого успех борьбы с терроризмом в данном случае значил больше, чем правление, основанное на законе и морали.

В конечном итоге, разрушительное влияние терроризма на законный порядок выражается именно в таких уступках жестокой реальности. В данном случае уступка заключалась в том, что точка зрения правительства была поддержана большинством судей. Различие между «есть» и «должно быть» составляло ядро политического противоречия, суть которого определялась противостоянием между морально-правовыми принципами управления государством и реальной политикой. Таким образом, несмотря на усилия, предпринятые М. Шамгаром, чтобы оставить в стороне моральный аспект помилования, его ориентация на «закон, как он есть», привела его к той же философии, какой придерживалась судья М. Бен-Порат: «мы не можем изменить реальность и, значит, должны принять ее такой, как она есть».

Любопытно проанализировать, как соотносится приверженность М. Шамгара конституционно-правовым нормам с идеей о различии между «законом, как он есть» и «законом, каким он должен быть». В израильском контексте принцип беспристрастности судей рассматривается как консервативный. Он отражает нежелание участвовать в реформах, статическое видение закона, стремление во что бы то ни стало сохранить статус-кво. В самом деле, в своем вердикте М. Шамгар неоднократно предостерегает, что, принимая во внимание данные обстоятельства, изменить закон означает не усовершенствовать, а, скорее, ослабить законный порядок. Парадоксально, что этот аргумент, употребленный с целью поддержать законный порядок, освобождает лиц, обвиняемых в серьезных нарушениях последнего, из-под власти закона, призванного обуздывать и наказывать таких нарушителей. Однако парадокс оказывается еще более глубоким: за аргументом М. Шамгара в пользу существующей процедуры стоит конвенциональная модель разделения властей, согласно которой законы создает законодательная власть, а не судебная. Возникает вопрос, может ли такой порядок быть признан идеальным. Реальная жизнь показывает, что это не так. В Израиле, где коалиционное правительство опирается на большинство в Кнессете, и где партийная дисциплина весьма строга, практически не имеет шансов быть принятым ни один законопроект, который является неприемлемым в глазах исполнительной власти. Принимая во внимание, что и высшие представители Ликуда, и Партии Труда стремились предотвратить суд над руководителями ШАБАКа, можно с уверенностью сказать, что никаких изменений закона в этом случае не предполагалось. Предъявляя свой аргумент в пользу существующих процедурных норм, М. Шамгар как будто имел в виду идеальный, а не реальный процесс. Таким образом, он изменил принципу, о котором заявил в своем первом аргументе, и который заключается в том, что решения должны приниматься только на основе «закона, как он есть».

Это противоречие можно объяснить, только приняв во внимание латентную задачу суда поддержать президентское помилование, не оправдывая при этом ШАБАК. В этом контексте позиция М. Шамгара говорит о многом. Он считал, что случившееся требует расследования, хотя не обязательно юридического: «Существует бездна различий между решением провести контролируемое и защищенное расследование, и решением не проводить никакого расследования. Последнее было бы похоже на попытку пересечь с закрытыми глазами улицу с сильным движением»75.

Для Израиля было бы равносильно самоубийству (пересечению автострады с закрытыми глазами) проигнорировать эти события, позволив ШАБАКу продолжать работать без контроля извне. Однако, на данном этапе не представлялось необходимым использовать все полномочия юридической системы.

В. Особое мнение

Судья А. Барак выступал за то, чтобы суд четко понимал, что никакая юридически безупречная интерпретация им данного случая, сколь бы блестящей она ни была, и никакие, даже самые изощренные, юридические приемы не защитят его от политической бури, бушующей снаружи. Будучи противником доктрины примата соображений государственной безопасности над законом, он считал, что в данном случае суд должен занять активную позицию, основанную на том, что деятельность служб безопасности не должна выходить за рамки законности.

Судья А. Барак был не согласен с решениями судейского большинства по всем основным пунктам, настаивая на том, что данное дело не имеет прецедентов. Он утверждал, что случаи, на которые опиралось большинство в своем решении, включали в себя лишь опосредованные соображения о президентских полномочиях в отношении помилования, и поэтому нет оснований формулировать на основе этих дел один из важнейших конституционных принципов76. Анализируя аргумент судейского большинства о том, что израильская концепция права помилования основана на англо-американской конституционной модели, он не нашел убедительных подтверждений этого77. Рассматривая аргумент о том, что факт знакомства депутатов Кнессета с вышеупомянутыми двумя случаями следует толковать как одобрение в неявном виде доктрины широких президентских полномочий, А. Барак выдвигает альтернативную юридическую интерпретацию: неявного намерения законодательной власти еще недостаточно для того, чтобы поддержать нарушения основ правовой культуры. Доктрина главенства парламента требует от суда уважения к намерениям последнего и претворения их в жизнь; однако, если эти намерения идут вразрез с основополагающими юридическими принципами, они должны быть выражены ясно и недвусмысленно. «Кнессет принимает обязывающие решения только тогда, когда он принимает законы; нельзя сформулировать правовые нормы путем невключения тех или иных положений в законы»78. Молчание законодательной власти не может быть средством для изменения основополагающих правовых норм. А. Барак пояснял, какие конституционные принципы находились, по его мнению, под угрозой в связи с данным случаем: «При демократической форме правления … суверенитет реализуется народом. Правитель уже не всесилен, и сама функция правления разделена между различными властями. Каждая из них функционирует в своей сфере, но при этом действует согласованно с остальными в режиме взаимного контроля и взаимной корректировки. Если бы какая-либо власть, будь то сам президент, обладала высшими полномочиями, дающими ей право изменять решения других властей, это противоречило бы демократическим принципам»79.

Таким образом, в противовес судейскому большинству, которое придерживалось поверхностного взгляда на конституционный процесс – законодательная власть создает законы, судебная власть устанавливает релевантность этих законов для данного случая и применяет их – А. Барак обратился к сущности принципа разделения властей, которая заключается в том, что ни одна ветвь власти не может дезавуировать решений остальных. Вмешательство президента в процесс уголовного судопроизводства, который ведется прокуратурой и судом, представляет собой злоупотребление полномочиями, несовместимое с этой доктриной. Вместе с тем, президент имеет право контролировать, корректировать и практически аннулировать результат процесса криминального судопроизводства, даруя помилование после обвинительного приговора. Такое помилование укрыло бы руководство ШАБАКа от наказания, которое наложил бы на него суд (в случае, если бы был вынесен обвинительный приговор), но совершенное им преступление было бы раскрыто и осуждено.

Концепция закона, выдвигаемая А. Бараком, отличалась от концепции, которой придерживалось судейское большинство. Последняя носила формальный характер и проводила четкую грань между «законом, как он есть» и «законом, каким он должен быть». В рамках этого подхода обязательные правовые нормы вырабатываются в парламенте, а не формируются путем судебной интерпретации80. А. Барак предлагал динамическую концепцию закона, которая едва ли давала возможность извлечь пользу из различия между «есть» и «должно быть»: «Основной закон о президенте государства представляет собой оригинальный израильский закон. Законодатель не скопировал этот правовой акт [из законодательства какой-либо другой страны], а создал своими руками базу, соответствующую нашему коллективному бытию»81. И далее: «Мы должны толковать закон, исходя из нашей системы ценностей, которая меняется с течением времени. Параллельно с этим меняется наша интерпретация закона»82.

Судейское большинство, подчиняясь статус-кво, сочло необходимым пойти на компромисс, примирившись с двойственной реальностью, в которой борьба с террором, как бы она не велась, прикрывалась соображениями блага государства. Судья А. Барак же настаивал на том, что даже тайная полиция и политики, стремящиеся засекретить ее деятельность, должны подчиняться закону. Эти принципиально разные подходы отражены в последних абзацах решений по данному делу, вынесенных судьями. М. Шамгар, основывавший свой подход на различии между «законом, как он есть» и «законом, каким он должен быть», подчеркивал, что сознание превосходства закона над волей людей является важной отличительной чертой суда. Свое решение М. Шамгар завершал цитатой из постановления американского судьи Джона Маршалла, вынесенного им в 1824 году: «Полномочия суда никогда не используются ради торжества воли данного судьи; они используются для того, чтобы торжествовал закон»83. А. Барак обращается к памяти лорда Эдварда Коука84 и заканчивает свое заключение, смело утверждая примат закона над политической властью: «Из истории известно, что Верховный судья Коук сказал королю Джеймсу I, когда не смог убедить его не употреблять свою власть для оказания влияния на решения суда: «Quod rex non debet homine sed sub deo et lege» [«Король не подчиняется людям, но он подвластен Богу и закону»]85.

Интересно, что и М. Шамгар, и А. Барак цитировали судей, предпочитавших активистский подход к юридическим проблемам и оказавших существенное влияние на формирование правовой культуры своих стран. Однако их методы отличались друг от друга. Верховный судья Джон Маршалл был весьма осторожным человеком; обычно он избегал конфронтации с другими ветвями власти и прибегал к искусной манипуляции юридическими приемами. В отличие от него, лорд Э. Коук, обладавший гораздо более ярким характером, выбрал путь конфронтации, а его легендарный вклад в юриспруденцию был оценен только после его смерти. Возникает вопрос, мог ли председатель Верховного суда М. Шамгар, цитируя высказывание судьи Дж. Маршалла, стремиться к утверждению активистской судейской традиции, несмотря на содержание цитаты, поддерживающей формальный подход суда к закону. Если это так, то его скрытый посыл заключается не в том, что он был противником активистской позиции суда (так как на самом деле он им не был), а скорее в том, что данный случай требовал осторожности из-за характера относящихся к нему фактов и, возможно, из-за опасения, что, выражаясь в переносном смысле, «слишком сильное лекарство может убить пациента»86. Возможно, он опасался, что конфронтация с правящей элитой разрешится не в пользу судебной власти и, следовательно, не в пользу законного порядка. С другой стороны, выбор А. Барака отражает его готовность к конфронтации87. Разумеется, А. Барак излагал особое мнение меньшинства и поэтому знал, что оно не будет иметь немедленных последствий. Тем не менее, ситуация была очень острая. Может быть, он чувствовал, что в данном случае осторожность не является достаточно радикальным средством лечения болезни, и что Израиль настолько отклонился от норм права, что нужен мощный толчок, чтобы страна могла возвратиться на верный путь.

VI. Контроль за деятельностью ШАБАКа после дела об автобусе №300

6 марта 1987 года ведущая израильская газета «Ха’арец» опубликовала мрачную статью, содержащую весьма критическую оценку соблюдения закона в Израиле после того, как президентское помилование высокопоставленных руководителей Общей службы безопасности было поддержано судом. «Когда премьер-министр говорит, что он «устал от диктатуры закона», гражданам следует начать беспокоиться. Если правительство называет сотрудников Министерства юстиции «группой леваков», это означает, что надпартийный статус этого ведомства ушел в прошлое. Еще два года назад на них смотрели как на защитников закона… Эпоха, когда политики знали, что такое стыд, закончилась»88.

Разумеется, либералам в те дни казалось, что наступил закат израильской демократии. Но как раз в это время Верховный суд рассматривал апелляцию Изата Нафсу. И. Нафсу, бывший офицер израильской армии, был осужден за измену и шпионаж и приговорен к восемнадцати годам тюремного заключения и лишению воинских знаков отличия. В Верховном суде он заявил, что его признание, которое являлось главным доказательством по делу, было сделано им под пытками, и что сотрудники ШАБАКа лгали суду, отрицая применение к нему мер физического воздействия89. Годами обвиняемые в терроризме утверждали в суде, что ШАБАК применяет к ним пытки, а сотрудники ШАБАКа под присягой отрицали это; суд принимал их свидетельство и отклонял показания обвиняемых. Однако в этот раз случилось иначе: судьи были готовы к тому, чтобы внимательно выслушать обвиняемого, и были встревожены услышанным. Большая часть обвинительного приговора И. Нафсу была отменена. Страна была в смятении. Была назначена официальная комиссия по расследованию во главе с судьей Моше Ландоем, среди членов которой не было сотрудников ШАБАКа90. 30 октября 1987 года Комиссия Ландоя представила отчет, в котором, в частности, говорилось: «С глубочайшим сожалением и стыдом мы вынуждены подтвердить, что слухи по поводу разрешения использовать физическое давление в отношении подследственных и о лжесвидетельстве, к которому прибегают в суде для сокрытия таких фактов, оказались правдивыми»91.

В нескольких важных аспектах Комиссия Ландоя отвергла доктрину о примате соображений государственной безопасности над законом. Она разоблачила и осудила лжесвидетельство, практикуемое с целью скрыть противозаконную деятельность ШАБАКа. Она в неявной форме выразила свое неприятие такого положения вещей, при котором, благодаря своему статусу защитника безопасности государства, ШАБАК неподвластен закону. Она имела смелость осудить моральное разложение в среде тех, кого президент Израиля годом раньше в своем решении о помиловании назвал «анонимными героями, … верными своему долгу, … которые обеспечивают безопасность нашего народа».

Однако Комиссия Ландоя не вынесла четкого и ясного решения о запрете пыток как таковых. В своих рекомендациях она признала необходимость применения «умеренного физического воздействия», оговорившись, что это ни в коем случае не должно быть понято как разрешение применять пытки «в зависимости от каприза следователя»:

«Меры воздействия должны в основном ограничиваться применением ненасильственного психологического давления при длительном интенсивном допросе и использованием манипулятивных приемов, включая обман. Однако если это не приводит к цели, применение умеренного физического воздействия становится неизбежным. Должны быть введены строгие ограничения в отношении его верхнего предела, так как нельзя допустить, чтобы последний зависел от каприза следователя»92.

В этом смысле Комиссия Ландоя подтвердила актуальность доктрины примата соображений национальной безопасности над законом для израильской политической и юридической культуры:

«Цель терроризма – лишить граждан данного государства важнейшего права, а именно права жить и иметь здоровое, неискалеченное тело. Террористические организации, ставящие перед собой такие цели, не имеют морального права требовать от государства распространения на их членов общепринятых гражданских прав»93.

В отличие от морализирующего тона президентского решения о помиловании, стиль, выбранный Комиссией Ландоя, был трезвым и тревожным. Для этой комиссии было не легким шагом санкционировать «умеренную» пытку. Она снова и снова предостерегала, что Израиль не может обращаться с террористами аморально, не ослабляя при этом собственную моральную основу94. Ее рекомендации основывались на мучительном для нее признании ведения контртеррористической войны и на понимании того, что поведение, соответствующее высоким моральным нормам, абсолютно несовместимо с ведением эффективных операций против инициаторов, вдохновителей и проводников политики террора. Рекомендации Комиссии легко дезавуировать, указав на то, что легитимация «умеренного физического воздействия» скорее повлечет за собой легитимацию аморальных действий сотрудников ШАБАКа, чем будет способствовать установлению определенных моральных пределов их поведения в отношении подследственных, подозреваемых в террористической деятельности. Однако возникает вопрос: можно ли вести эффективную борьбу с терроризмом с чистыми руками?

Заключение

«Для нас рассчитывать на самих себя означает рассчитывать на две вещи: на нашу силу и на наше чувство справедливости»

Давид Бен-Гурион

Борьба, причиной которой были разногласия по поводу подконтрольности ШАБАКа моральным и правовым нормам, свидетельствует о том, что демократический режим, справедливость и законный порядок крайне трудно, если вообще возможно, совместить с ведением антитеррористической войны. Однако, будучи загнанной в жесткие рамки, контртеррористическая деятельность может потерять свою эффективность. Общество, которое, подобно израильскому, сталкивается с терроризмом ежедневно, не хочет идти на такой риск. Это – тот урок, который очевидно следует из той политической бури, которая разыгралась вокруг дела об автобусе №300. С другой стороны, чтобы избежать ответственности перед законом, спецслужбы пытаются «приручить» юридическую систему. Чем более мощной становится структура, ответственная за контртеррористическую деятельность, тем менее она склонна соблюдать правовые нормы.

Дело об автобусе №300 в своих различных фазах свидетельствует о том, что рассматриваемая проблема является системной. В этой истории тревогу внушает не коварство отдельных игроков, а, скорее, то обстоятельство, что вся политическая и юридическая система видела в рассматриваемых событиях противоречие между властью и законом и предпочла пожертвовать последним.

Эту проблему можно решить, согласившись с тем, что жизнь имеет и свою «ночную» сторону. Пусть «дневной» Израиль подчиняется закону, а службы безопасности невидимо действуют по своим собственным правилам. Известна более печальная метафора, употребленная одним из служащих тайной полиции еще до появления отчета Комиссии Ландау: по его словам, средний израильский гражданин хочет спокойно отдыхать в своем ухоженном саду и не видеть помоев, текущих в канализационный колодец. Но при расследовании дела об автобусе №300 и дела И. Нафсу стало ясно, что эта безмятежность не может длиться вечно: выражаясь метафорически, ядовитые канализационные стоки в конце концов отравят воздух цветущего сада. Происходящее под землей влияет на внешнюю жизнь, какие бы меры не принимались, чтобы уничтожить это влияние. Вся социальная система гниет, если ее невидимая часть утрачивает моральные ориентиры. В Израиле развилась традиция освобождения служб безопасности от необходимости подчиняться общим стандартам, основанным на законном порядке и справедливости, и, на мой взгляд, эта традиция должна быть прекращена. Национальная безопасность стала фетишем, оправдывающим преступления; доктрина примата национальной безопасности над законом сама превратилась в закон, и с этим также необходимо покончить. Высшая власть закона должна быть восстановлена. Возвращаясь к метафоре, выраженной в эпиграфе к настоящей статье, пришло время «закрепить на бочке обручи».

1 Пнина Лахав – профессор юриспруденции Бостонского университета, в прошлом – председатель международной Ассоциации израилеведческих исследований, автор ряда книг, в том числе Judgment in Jerusalem. Chief Justice Simon Agranat and the Zionist Century (University of California Press, 1997). Автор выражает благодарность Эйтану Броннеру, Виктору Брадни, Авигдору Фельдману, Мортону Горовицу, Энтони Левису, Чипу Лупу, Генри Штейнеру и своим помощникам по работе Джонатану Форстоту и Сьюзен Хансен за чтение предыдущих вариантов и ценные замечания. Статья была впервые опубликована на английском языке в журнале Cardozo Law Review, №10 (1988), стр. 529–560; в 1990 г. статья была опубликована на иврите в журнале Государство, власть и международные отношения, №33, стр. 19–50. Перевела на русский язык Нелли Хеймец.

2 Г. Штрасман, Носящие мантию: история судопроизводства в Израиле (Тель-Авив, 1984), стр. 201 [на иврите]; цитата из выступления Аарона Хотера-Ишая, первого главного военного прокурора Израиля, 1948 г.

3 В частности, в Декларации независимости страны говорилось: «Государство Израиль … будет зиждеться на основах свободы, справедливости и мира».

4 В отчете Комиссии Ландоя (параграф 2.10), представленном 30 октября 1987 г., справедливо отмечалось: «“Вооруженная борьба”, которую ведут террористические организации, носит характер массовых убийств. Они происходят в общественных местах: в автобусах, на площадях, на рынках, в кинотеатрах и на пляжах… Эти акты насилия совершаются с чрезвычайной жестокостью, причем террористам безразличен пол и возраст их жертв. Террористические акты могут быть направлены также против отдельных людей: солдат, сотрудников служб безопасности, гражданских лиц еврейской национальности, а также против арабов, заподозренных в сотрудничестве с Израилем» (цитируется по публикации на иврите в газете Ха’арец 1 ноября 1987 г. ).

5 ШАБАК, или Общая служба безопасности, работает внутри Израиля и на контролируемых территориях; его аналогом в Российской Федерации является Федеральная служба безопасности. «Моссад» также занимается деятельностью, направленной на защиту интересов безопасности Израиля, но за пределами страны, а также контрразведкой, его аналогом в Российской Федерации является Служба внешней разведки (прим. научного редактора).

6 В 1967 г. численность населения Западного берега оценивалась в 600 тысяч человек, сектора Газа – в 350 тысяч человек. С тех пор, благодаря очень высокому естественному приросту, количество арабских жителей этих территорий увеличилось более чем втрое (прим. научного редактора).

7 Важно отметить, что Организация освобождения Палестины была создана за несколько лет до того, как Израиль занял Западный берег и сектор Газа. Решение о создании ООП было принято на арабской встрече в верхах, прошедшей по инициативе Г.А. Насера с 13 по 17 января 1964 года в Каире. Среди решений этой встречи значилось следующее: «Ахмад Шукейри продолжит контакты первого Палестинского национального совета (ПНС) 2 июня 1964 г. объявил о создании ООП, которую и возглавил Ахмад Шукейри. 24 декабря 1967 г. А. Шукейри подал в отставку с поста председателя Исполнительного комитета ООП, и на V съезде ПНС, проходившем в Каире с 1 по 4 февраля 1969 г., был выбран новый Исполком ООП во главе с Ясиром Арафатом. На первой сессии ПНС был принят основополагающий документ ООП – Палестинская Хартия. Ее текст был полностью написан Ахмадом Шукейри, однако в 1968 г., в связи с отставкой А. Шукейри и занятием ФАТХом ключевых позиций в ООП, основные положения Хартии были изменены в более воинственную сторону (прим. научного редактора).со странами-членами Лиги арабских государств и с палестинцами с целью создать такую организацию, которая сыграла бы роль в освобождении родины палестинского народа и его самоопределении». Последовавший за этим созыв

8 Отчет Комиссии Ландоя, параграфы 2.09–2.16.

9 См. решение Верховного суда 428/86 по иску Барзилай против Государства Израиль // Собрание постановлений Верховного суда Израиля, том 40 (3), стр. 505 и далее [на иврите].

10 Arthur Koestler, Promise and Fulfilment, Palestine 1917–1949 (London: Macmillan, 1949), p. 134.

11 Погибла и одна из заложников – солдатка ЦАХАЛа Ирит Португез (прим. научного редактора).

12 Отчет сотрудников прокуратуры юридическому советнику правительства от 20 декабря 1986 г. (далее – «Отчет Арбель»), стр. 6 [на иврите].

13 Там же, стр. 18. Как стало известно позднее, приказ убить террористов отдал лично тогдашний глава ШАБАКа Авраам Шалом. Через высокопоставленного сотрудника ШАБАКа Йосси Гиносара это распоряжение было передано Эхуду Ятому, который и выполнил его немедленно. Об этом рассказал в 1996 г. сам Э. Ятом в интервью газете Едиот ахронот [«Последние известия»]. После этого Э. Ятом еще на протяжении 13 лет служил в Общей службе безопасности. Дело об автобусе №300 преследовало его на протяжении многих лет. Он несколько раз признавался негодным для занятия ответственных должностей: претендовал на пост генерального директора компании «Итурин», пытался устроиться директором электростанций и старшим офицером безопасности Кнессета, но всякий раз неудачно. В декабре 2001 г. судьи Верховного суда заблокировали назначение Э. Ятома на должность начальника Штаба по борьбе с террором (как того хотел тогдашний глава правительства Ариэль Шарон). В 2003–2006 гг. Э. Ятом был депутатом Кнессета от блока «Ликуд» (прим. научного редактора).

14 Для ООП насилие являлось основным средством для достижения своих целей; террористы ООП не останавливались даже перед убийством школьников (в Маалоте) и нападением на детские ясли (в киббуце Мисгав-Ам).

15 «Отчет Арбель» (стр. 28–29) цитирует постановление судьи Беньямина Халеви: «В отсутствие справедливого суда солдату запрещено убивать безоружного человека, отдавшего себя в руки военных».

16 См.: Sissela Bok, Secrets: On the Ethics of Concealment and Revelation (New York: Pantheon, 1982), p. 173.

17 Им тогда был Ицхак Шамир, сам в прошлом работавший на ответственных должностях в спецслужбах (прим. научного редактора).

18 «Отчет Арбель», стр. 61, со ссылкой на упомянутое выше постановление судьи Беньямина Халеви.

19 Там же, стр. 41–42.

20 Отказ Верховного суда США подвергнуть цензуре публикацию документов Пентагона в New York Times показывает, насколько неприемлемой считается цензура в этой стране; см.: New York Times Co. v. United States, 403 U.S. 713 (1971). В других западных демократических государствах, даже если к цензуре относятся терпимо из соображений безопасности, органы власти никогда не закрывают газету без решения суда; см.: Pnina Lahav, Press Law in Modern Democracies: A Comparative Study (New York: Longman, 1985).

21 «Отчет Арбель», стр. 6.

22 См. решение Верховного суда 234/84 по иску Газета «Хадашот» против министра обороны // Собрание постановлений Верховного суда Израиля, том 38 (2), стр. 477 и 481–482 [на иврите]. Запрещение цитировать иностранные источники было вызвано желанием предотвратить публикацию в Израиле появившейся в иностранной прессе фотографии двух террористов, которых выводили из автобуса.

23 То же, стр. 482.

24 См.: Pnina Lahav, Press Law in Modern Democracies, pp. 269–270.

25 См.: Dina Goren, Secrecy and the Right to Know. The Israeli Experience and Selected American and European Examples (Ramat Gan: Turtledove Pub­lishing, 1979),
pp. 100–104.

26 Следующее поколение израильских журналистов критиковало соглашение главных редакторов с цензурой, определяя его как недопустимый корпоративный «сговор» прессы с политическим истеблишментом. Отказ «Хадашот» присоединиться к соглашению был расценен как откровенное нарушение традиции сотрудничества прессы с военной цензурой. Отказ вступить в Комитет редакторов может иметь серьезные последствия, так как не состоящий в нем печатный орган обязан следовать цензурным установлениям в полном объеме, а не вышеупомянутому соглашению, которое является более мягким; см.: Pnina Lahav, Press Law in Modern Democracies, pp. 274–277.

27 Главным военным цензором был в то время бригадный генерал Ицхак Шани (прим. научного редактора).

28 Следует осветить еще один аспект этой истории. «Хадашот» была новой газетой, и ее решение опубликовать этот сенсационный материал, возможно, объяснялось не столько альтруизмом, сколько надеждой привлечь читателей своей смелостью. Известно, что редакторы конкурирующих газет потребовали, чтобы против «Хадашот» были приняты меры, пригрозив, что в противном случая они тоже перестанут подчиняться приказам цензора. Это требование равенства, возможно, справедливо, но в нем трудно не усмотреть желания удалить соперника: как с рынка газет, так и с «рынка» идей.

29 Верховный суд Израиля имеет две основных функции: рассмотрение апелляций на решение окружных судов и рассмотрение исков против государственных органов (своего рода конституционный суд в стране, где нет официальной конституции); в последнем качестве он именуется Высшим судом справедливости; более подробно о полномочиях Верховного суда Израиля см. статью 15 Основного закона о судопроизводстве от 1984 года (прим. научного редактора).

30 См.: Ruth Gavison, «The Controversy Over Israels Bill of Rights» // Israeli Yearbook on Human Rights, vol. 15 (1985), pp. 139–142.

31 Уже после выхода данной статьи в свет, Кнессетом в 1992 г. был принят Основной закон о свободе и достоинстве человека; вместе с тем, многие важные права и свободы, в том числе, свобода совести, печати, митингов и демонстраций не упомянуты в нем (прим. научного редактора).

32 По закону Верховный суд, выступающий в качестве Высшего суда справедливости, имеет полномочия в сфере контроля над действиями органов исполнительной власти, но не может выполнять эту функцию в отношении органов законодательной власти. Вместе с тем, начиная с середины 1990-х гг. Верховный суд расширил свои полномочия, соглашаясь подвергать судебному контролю принимаемые Кнессетом законодательные акты на предмет их конституционности (прим. научного редактора).

33 Согласно Ордонансу о прессе, Верховный комиссар [высший британский чиновник в Палестине/Эрец-Исраэль] имеел право приостановить издание газеты, если публикуемая в ней информация «угрожала общественному спокойствию». После обретения Израилем независимости эти полномочия были переданы органам власти нового государства.

34 Судья Ш. Агранат, ограничивая полномочия министра внутренних дел, интерпретировал Ордонанс о прессе, строго следуя букве этого документа; см. решение Верховного суда 73/53 по иску «Коль ха-ам» против министра внутренних дел // Собрание постановлений Верховного суда Израиля, том 7, стр. 871 и далее [на иврите].

35 После 1967 г. в Восточном Иерусалиме были закрыты некоторые арабские газеты, однако считалось, что подобные крайние меры не будут применены к печатным изданиям на иврите; см.: Моше Негби, Свобода прессы в Израиле: ценности в зеркале права (Иерусалимский институт изучения Израиля, 1995) [на иврите].

36 См. решение Верховного суда 324/84 по иску «Хадашот» против министра обороны // Собрание постановлений Верховного суда Израиля, том 38 (2), стр. 477 и далее [на иврите].

37 Там же, стр. 484.

38 Там же, стр. 485.

39 Там же, стр. 484.

40 В деле «Коль ха’ам», когда свобода печати оказалась под угрозой, суд отказался поддержать позицию министра внутренних дел. Судьи настаивали, что имеют право проверить, насколько обнародование газетой тех или иных сведений реально представляет угрозу национальной безопасности. См.: Pnina Lahav, «American Influence on Israel’s Jurisprudence of Free Speech» // Hastings Constituon Law Quarterly, 9 (1981), p. 21 и далее. В деле «Коль ха’ам» Верховный суд также постановил, что доктрина, отвергающая предварительные ограничения, является частью израильского права.

41 Другие газеты едва ли протестовали против закрытия «Хадашот», а некоторые даже настаивали на нем.

42 Отчет Комиссии Ландоя, параграф 2.32.

43 Министром обороны был тогда Моше Аренс; главой следственной комиссии был назначен генерал (рез.) Меир Зореа (1923–1995), в прошлом – начальник оперативного отдела ЦАХАЛа и командующий Северным военным округом, член Кнессета девятого созыва от партии «Демократия и реформы» (ДАШ), двое сыновей которого были офицерами ЦАХАЛа и погибли в войнах 1967 и 1973 гг. (прим. научного редактора).

44 Отчет Комиссии Ландоя, параграф 2.4.

45 Отчет Арбель, стр. 33.

46 В частности, сотрудники ШАБАКа, выступая перед комиссией, оговорили тогдашнего командующего десантными войсками бригадного генерала Ицхака Мордехая, обвинив его в убийстве пленных террористов, которое на самом деле совершил Э. Ятом по приказу А. Шалома. Позднее И. Мордехай был командующим каждого из трёх военных округов, а в 1996–1999 гг. – членом Кнессета и министром обороны страны; в 1999 г. возглавлял список Партии Центра, получивший на выборах всего 6 мандатов (прим. научного редактора).

47 Отчет Арбель, стр. 7.

48 Там же.

49 Там же, стр. 35.

50 Там же, стр. 49.

51 Газета Ха,арец,8 мая 1987 г., субботнее приложение, стр.6

52 Ицхак Шамир сравнивал упрямство юридического правительства, настаивавшего на том, что и органы безопасности должны подчиняться общим законам, «с настырностью присосавшейся пиявки».

53 Газета Ха’арец, 6 марта 1987 г., субботнее приложение, стр. 11.

54 Как отмечал в своих работах политолог Эхуд Шпринцак (1940–2002), израильская политическая элита никогда не отличалась чрезмерной приверженностью закону. «Вся израильская политическая система развивалась под знаком борьбы с законом, т.к. для нее был невозможен иной путь. Большинство главных «игроков» в этой системе составляли политики, которые были выходцами из Восточной Европы и поэтому не были знакомы с понятием законности в том смысле, какое оно имеет в западных странах. Действуя, в своем понимании, наилучшим образом, они создали разветвленную инфраструктуру «государства в пути», структура правления которого была демократической по духу, но далекой от совершенства, что послужило почвой для противоправных тенденций в последующие годы». По словам Э. Шпринцака, «наследники отцов-основателей уже знают, что такое правовое государство, однако представители первого поколения руководителей, по всей видимости, были убеждены, что для израильской политики естественно, будучи формально приверженной закону, на практике ежедневно его нарушать» (Э. Шпринцак, Каждый сам себе голова. Иллегализм в израильском обществе, Тель-Авив, 1986 [на иврите]), стр. 18–19. Э. Шпринцак анализирует истоки такого отношения к закону, лежащие в еврейской политической культуре, выросшей из восточноевропейских местечек, затем он описывает, как развивались его ростки, «ввезенные» в Палестину/Эрец-Исраэль первыми сионистами. Иллегализм стал необходимым modus operandi в борьбе создателей ишува за построение сионистской общины, которую они вели против британских правителей Палестины/Эрец-Исраэль. Не приходится удивляться, что отцы-основатели видели в нарушении британских законов одно из основных средств борьбы за реализацию программы сионизма. По мнению Э. Шпринцака, руководство Государства Израиль унаследовало эту ментальность. Законность не стоит на одном из первых мест в повестке дня израильских лидеров, для них гораздо более важны оборонные и внешнеполитические соображения.

55 В 1962 г. комиссия, возглавляемая судьей Шимоном Агранатом (1906–1992), постановила, что, принимая решение инициировать расследование уголовного дела, юридический советник правительства должен быть полностью независим от какого бы то ни было политического давления или политических директив (исходящих как от правительства в целом, так и только от министра юстиции). Правительство Д. Бен-Гуриона одобрило эту позицию. М. Негби считает, что поворотный момент в отношении статуса юридического советника имел место в начале 1980-х гг., после ухода М. Бегина с поста премьер-министра, когда на ответственные государственные посты пришли политики нового поколения, «которые бы не остановились перед тем, чтобы полностью подорвать авторитет юридического советника и уничтожить ценности, которые он представляет, если бы это помогло им удержать власть»; см.: Моше Негби, Над законом. Кризис власти закона в Израиле (Тель-Авив: издательство «Ам Овед», 1987), стр. 114 [на иврите].

56 Следует сказать, однако, что Ицхак Замир не был уволен в прямом смысле этого слова; его каденция была прекращена досрочно в связи с последующим избранием членом Верховного суда (прим. научного редактора).

57 Цитируется в книге Моше Негби, Над законом, стр. 121.

58 Хотя возглавлявшие в то время правительство Шимон Перес и Ицхак Шамир принадлежали к разным партиям, их позиция по данному вопросу была единой. На место Ицхака Замира был назначен Йосеф Хариш (прим. научного редактора).

59 Право помилования принадлежит президенту страны. Формально право рекомендовать президенту то или иное лицо для помилования принадлежит министру юстиции, а не всему кабинету, но в данном случае решение принималось членами кабинета коллегиально.

60 Отчет Арбель, стр. 28.

61 Процитировано в решении Верховного суда 428/86 по иску Барзилай против Государства Израиль.

62 На самом деле, как отметил Верховный суд в своем заключении, в Израиле созданы крайне эффективные механизмы защиты государственных секретов в ходе следствия и судопроизводства.

63 Использование термина «уничтожить» весьма значимо, так как оно подразумевает различие между жизнью израильтянина, которая является высшей ценностью и смыслом существования государства, и жизнью террориста, которая является злом и может быть прервана. Возможно, такой подход неизбежен в таком трагическом конфликте, как арабо-израильский. См. Отчет Арбель, на стр. 41 которого цитируются слова главы ШАБАКа, обращенные к премьер-министру: «Полный отчет об этом инциденте, включая мой приказ уничтожить террористов…». В официальном документе употреблен тот же язык: «Полицейское расследование сконцентрировалось на вопросе о том, … кто отдал приказ уничтожить террористов, и кто исполнил его»; там же, стр. 13.

64 См.: Sissela Bok, Secrets: On the Ethics of Concealment and Revelation, рр. 172–173.

65 Сиселла Бок обсуждает в своей книге связь между секретностью и святостью, подчеркивая, что в профессиональных делах и в управлении государством отношение к процедурам, обеспечивающим секретность, можно сравнить с отношением к религиозным ритуалам.

66 Иск 428/86 Барзилай против Государства Израиль.

67 Впрочем, в отдельных случаях, в том числе, при рассмотрений апелляций или исков, имеющих важное юридическое или общественное значение, дело может рассматриваться и расширенным составом судей, число которых, оставаясь нечетным, варьируется от пяти до одиннадцати; смотрите также статью 26 Закона о судах (комбинированная редакция) от 1984 года (прим. научного редактора).

68 В 1995 г. Аарон Барак возглавил Верховный суд Израиля и оставался на этом посту до 2006 г. (прим. научного редактора).

69 Дело в том, что истцам было трудно доказать, что принятое президентом решение хоть как-то затрагивает их интересы, вследствие чего иск мог быть отвергнут «с порога», без рассмотрения по существу (прим. научного редактора).

70 См.: Мордехай Кремницер, «Помилование ШАБАКа – выдержал ли Верховный суд экзамен?» // Изучение права, том 12, №3 (1987), стр. 595–620 [на иврите].

71 О статусе основных законов в Израиле см.: Бениамин Нойбергер, Проблема конституции в Израиле (Тель-Авив: Открытый университет Израиля, 1997), стр. 72–75.

72 М. Шамгар и М. Бен-Порат пришли к единому мнению о том, что в Израиле, как и в Соединенных Штатах и в Великобритании, полномочия на дарование помилования очень широки. Они утверждали, что это видно из прежних решений Верховного суда, и что судья Ш. Агранат впервые принял соответствующее решение в 1950 г.

73 Кроме того, судья М. Бен-Порат основывала свое мнение на том, что в Израиле существует практика широкого применения президентских полномочий, и эта практика не должна быть нарушена решением суда.

74 Решение Верховного суда 428/86 по иску Барзилай против Государства Израиль, стр. 580.

75 Там же, стр. 556.

76 Там же, стр. 616.

77 Там же, стр. 612–614.

78 Там же, стр. 620.

79 Там же, стр. 601.

80 В этом смысле расхождение между судейским большинством и А. Бараком, в котором противопоставлялись формальная и неформальная концепции понимания закона судом, представляет собой еще один раунд борьбы между этими подходами, характерной для израильской юриспруденции со времени создания государства.

81 Решение Верховного суда 428/86 по иску Барзилай против Государства Израиль, стр. 594.

82 Там же, стр. 619.

83 Цитата из решения по делу Osborn v. The United States Bank (1824), p. 866.

84 Эти ссылки на англоязычные источники, возможно, отражают тот факт, что израильские судьи лучше знакомы с английскими и американскими судебными решениями, чем с юридическими документами стран континентальной Европы. Однако подобное обращение к англосаксонской юридической традиции может быть мотивировано и сильным желанием продемонстрировать близость Израиля к наиболее стабильным демократическим режимам мира.

85 Решение Верховного суда 428/86 по иску Барзилай против Государства Израиль, стр. 623.

86 В своих решениях М. Шамгар в целом проявил себя как судья, занимающий активистскую позицию, допускающую расширительное толкование законодательства. См.: Meir Shamgar, «The Supreme Court of Israel: Present Trends and Concept» // Israel Law Review, 20 (1985), pp. 175–181.

87 Следует отметить, что до его избрания членом Верховного суда А. Барак работал на посту юридического советника правительства. Его каденция характеризовалась постоянной напряженностью между ним и тогдашним премьер-министром И. Рабиным (прим. научного редактора).

88 А. Эрлих, «Кто я в конце концов» // Ха’арец, 6 марта 1987 г., еженедельное приложение, стр. 11.

89 И. Нафсу жаловался, что во время допросов сотрудники ШАБАКа таскали его за волосы, трясли, швыряли на пол, пинали, били по лицу и оскорбляли. Его заставляли голым стоять под холодным душем, часами не давали спать ни днем, ни ночью и приказывали часами стоять в тюремном дворе в ожидании допроса; см. Отчет Комиссии Ландоя, параграф 2.2.

90 Все предыдущие комиссии по расследованию деятельности ШАБАКа были внутренние. В этот раз членами комиссии были: бывший председатель Верховного суда Израиля Моше Ландой, бывший глава Моссада Ицхак Хофи и государственный контролер Яков Мельц.

91 Отчет Комиссии Ландоя, параграф 2.5

92 Отчет Комиссии Ландоя, параграф 4.7.

93 Там же, параграф 4.5. Комиссия продолжает: «Тем не менее, государство с его институтами, включая ШАБАК, должно вести себя по отношению к террористам в соответствии с требованиями гуманности, чтобы сохранить режим правления, основанный на законе и морали».

94 Там же, параграф 4.4: «Невозможно изолировать какой бы то ни было орган государственной власти от социальной структуры в целом; из одного очага гниение может распространиться и поразить все общество». Далее в параграфе 4.5 говорится: «Любое нарушение фундаментальной моральной концепции, даже если оно относится к тем, кто хочет нас убить, наказуемо, так как оно может вызвать внутренний моральный распад».